浅谈公立学校参与民办教育的合法性空间
《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称“《民办教育促进法》”）颁布至今已有十年，对我国民办教育事业的发展起到了重要的推动作用，同时也面临着不少质疑。[1]其中，公立学校参与举办民办学校的问题尤其受到关注，建议立法予以禁止的呼声十分强烈。[2]笔者认为，公立学校参与举办民办学校在义务教育阶段与其他教育阶段具有完全不同的意义，这一点在理论界尚未引起重视。立法上应当对不同教育阶段的公立学校参与举办民办学校分别作出回应，不应当“一刀切”地主张“允许”或者“禁止”。
一、公立学校参与民办教育存在的问题
（一）早期公立学校参与民办教育影响了义务教育的公益性
在我国，民间办学具有悠久的历史，新中国成立以后，民办教育一直是公立教育的重要补充形式。在上个世纪90年代，在教育经费严重不足的情况下，国家利用市场手段扩大教育资源，提倡“人民教育人民办”，多渠道筹集教育经费。1992年颁布的《中国教育改革和发展纲要》提出，“改革办学体制改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制。”因此各地开始大力发展民办教育，一些公立的中小学为了筹集经费，也开始实施“改制”，以“公办民助”、“名校办民校”等形式办学。经过十多年的尝试，人们发现公办教育民营化，“在一定程度上影响了公办教育、义务教育的公益性，在缓解‘上学难’的同时，导致出现‘上学贵’的问题，以及教育品质的下降。”[3]同时，随着社会经济的发展，公共教育经费的状况得到改善，我国的公共教育政策开始发生深刻的变化，促进义务教育的均衡发展逐渐成为基本的政策取向。2005年教育部颁发《关于进一步推进义务教育均衡发展的若干意见》提出，“义务教育阶段公办学校不得举办或变相举办重点学校。具有优质教育资源的公办学校不得改为民办或以改制为名实行高收费。”开始对各种改制学校进行清理。以此为转折点，发展民办教育的经验在全社会继续推广，而公办教育民营化的尝试则被宣告失去合理性。2006年修订的《义务教育法》第22条第2款规定，“县级以上人民政府及其教育行政部门不得以任何名义改变或者变相改变公办学校的性质。”
（二）当前公立学校参与民办教育损害了公平竞争
时至今日，随着社会对教育资源的需求量逐渐增大，民办教育更加蓬勃发展。《民办教育促进法》第5条规定，“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。”从法律上确保了民办教育和公立教育的平等地位，是平等保护公民受教育权的重要前提。但是，2004年起实施的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称《民办教育促进法实施条例》）第6条规定，“公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校正常的教育教学活动，并应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。”这一规定为公办学校参与举办民办学校又留下了空间。虽然该条进一步强调，“公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书”，意在防止重蹈上个世纪末公办学校和民办学校之间办学性质不清的覆辙，但是在现实中还是出现了一系列的问题。其中最为突出的就是，公立学校参与民办学校办学，一方面影响了公立学校本身的教学质量，另一方面也导致了其他真正的民办学校无法与之公平地竞争。
针对上述问题，近年来一些地方政府也出台了相应的规范性文件进行应对。例如，2006年发布的《宁波市教育局关于规范公办学校参与举办的民办学校办学行为的通知》，要求现有公办学校参与举办的民办学校必须严格做到《民办教育促进法实施条例》所规定的“两个不得、一个批准、五个独立”的要求。达不到上述要求的，由审批机关责令停止办学，注销民办学校办学许可证。2008年，重庆市教委要求公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施。同时必须进行独立招生宣传、独立实施招生工作、独立发放录取通知，独立注册学生学籍，独立发放学业证书。公办学校参与举办的民办学校在招生宣传、广告发布等方面不得与公办学校混淆。
但是，上述规范性文件即使能够依据《民办教育促进法实施条例》，从“法人资格”、“教学设施”、“招生”、“学业证书”等硬件方面对公办学校参与民办学校办学进行约束，也无法约束公立学校的师资力量向民办学校的分散，从而影响公立学校的教学质量。而对于受教育者来说，由于免费的公立义务教育教学质量受到影响，就不得不被迫“选择”那些公立学校参与的“民办”学校，增加了他们在义务教育费用方面的负担。对于那些没有公立学校参与的民办学校来说，没有公立学校的品牌优势，在激烈的社会竞争中常常处于劣势。
二、公立学校参与民办教育的合法性空间
（一）公立学校参与民办教育的规定与上位法
从规范的效力上看，《民办教育促进法实施条例》的依据是《民办教育促进法》，《民办教育促进法》第2条规定，“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其它教育机构的活动，适用本法。”这一条对举办民办教育的主体进行了规定，即“国家机构以外的社会组织或者个人”。根据2002年全国人大教科文卫委员会关于《中华人民共和国民办教育促进法（草案）》的说明，“国家机构以外的社会组织或者个人”是指除了权力机关、行政机关、司法机关、军事和警察机关等国家机构以外的社会组织和公民个人。[4]因此，国家机构所举办的各类学校及其他教育机构，例如各种培训中心、干部管理学院（校）等都不属于民办学校的范围。[5]根据上述解释，公立学校当然属于“国家机构以外的社会组织或者个人”。因此，《民办教育促进法实施条例》并没有超越《民办教育促进法》的规定。 （二）公立学校参与民办教育的规定与宪法
民办学校的宪法地位是一个值得探讨的问题。《德国基本法》第7条第4项规定，“设立私立学校之权利应保障之”，德国宪法理论一般认为，此项规定除了保障私人办学自由之基本权利之外，还是宪法上的一种制度性保障。[6]虽然我国宪法第33条确立了平等原则，但是民办学校受到平等保护的程度，也需要结合具体情况分析。根据《经济、社会及文化权利公约》第13条，民办学校必须“符合国家所可能规定或批准的最低教育标准”，可以看出，公约允许缔约国的法律对民办学校差别对待。当然，这里的差别对待必须具有合理性，否则社会成员的办学权利就会丧失存在的价值。《民办教育促进法》为公立学校参与举办民办教育留下空间，是否符合宪法的精神？这个问题不能一概而论。
1.义务教育阶段的公立学校参与民办教育
目前我国义务教育不均衡主要在于学校师资和经费的不均衡。《宪法》第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”由于教育的性质和人格的发展，公民的权利、义务在不同的受教育阶段具有不同内容。在义务教育阶段，国家应当平等保护公民受教育机会和条件。因此，《义务教育法》第4条规定，“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”义务教育的发展，至少要从两个方面入手：一是义务教育的均衡发展，城市、城市与农村的义务教育资源实现均衡配置。2006年修订的《义务教育法》将立法的重心放在农村、少数民族地区与城市之间实现义务教育的均衡发展上。《规划纲要》也指出，“重点是促进义务教育均衡发展和扶持困难群体，根本措施是合理配置教育资源，向农村地区、边远贫困地区和民族地区倾斜，加快缩小教育差距。”二是义务教育的多样化发展，各种教育资源之间优势互补，其中民办学校可以发挥重要作用。
在这个阶段公立学校参与民办教育，优质公立学校的品牌效应的确可以扶持和帮助一些民办学校的发展，但是也导致那些没有公立学校背景的民办学校无法公平地参与竞争。而且由于无法约束公立学校将自己的教学资源分离到民办学校，也就无法保证公立学校的教学质量不受影响。结果导致公民只有选择公立学校参与的某些民办学校，才能享受到优质的义务教育资源，增加了公民接受义务教育的成本。从根本上说，扶持民办教育是国家的责任，国家应当直接对民办学校进行资助，目前的立法却通过公立学校参与的方式，将本应由国家承担的成本转嫁到了公民的身上，从而加剧了我国因为教育资源不均衡导致的教育不公平现象。
2.非义务教育阶段的公立学校参与民办教育
国家在公立教育体系之外，支持和鼓励民办教育的发展，初衷主要在于以下两点：[7]一是弥补优质教育资源不足的缺憾，鼓励民办教育事业的发展，解决人们对于教育资源的迫切需要。二是民办教育具有机制灵活、适应市场、讲究实效的特点，能够适应市场经济的需要，有效促进教育供给的多样化。事实上，在非义务教育阶段，民办教育的上述优势才能真正凸显出来。但是，以高等教育为例，目前民办高校至少面临如下困境：
第一，学校内部组织机构建设需要进一步规范。民办高校的法人治理问题长期受到关注，但是目前解决得不好。民办高校的投资人与负责人之间的关系无法厘清，影响了学校的发展和教师、学生的权利。这是各省市民办高校普遍存在的问题。
第二，民办高校招生权需要受到法律合理规范。以湖北省为例，由于长期存在的民办高校招生不规范现象，各省市政府都为民办高校和公立高校制定了统一的招生规则，试图建立更规范的招生程序。但是这又走向了另外一个极端――目前省内的民办高校几乎没有自主招生权。目前保护和规范民办高校的自主招生权是立法上面临的一个难题。
第三，政府对民办高校的扶持需要法律规范。2012年3月22日《教育部、财政部关于实施高等学校创新能力提升计划的意见》（以下简称《意见》）颁布，《意见》指出，“面向区域发展的重大需求，鼓励各类高等学校通过多种形式自觉服务于区域经济建设和社会发展。支持地方政府围绕区域经济发展规划，引导高等学校与企业、科研院所等通过多种形式开展产学研用协同研发，推动高等学校服务方式转变，构建多元化成果转化与辐射模式，带动区域产业结构调整和新兴产业发展，为地方政府决策提供战略咨询服务，在区域创新中发挥骨干作用。”目前存在的问题是：一方面， 在区域协同创新中，民办高校的作用没有受到重视。另一方面，民办高校底子薄、起步晚，与公立高校竞争中处于劣势。解决上述问题，需要政府在合理的限度内对民办高校予以照顾，而具体措施，需要立法予以规范。
第四，民办高校的开放办学途径需要进一步规范。目前民办高校的模式主要包括独立民办高校、公私合作办学（与公立高校合作的独立院校）和中外合作办学的民办高校。民办高校开放办学，既能提升自身的能力和办学水平，也能为区域协同发展贡献更大的力量。民办高校开放办学的权利，还需要法律上进一步明确和规范。
实践中，民办教育的起点低、投资风险大，要提升民办教育的层次、降低风险，与公立学校合作不失为一条捷径。以湖北省为例，目前实行本科层次教育的民办学校大多是公立高校参与举办的民办学校（独立学院），[8]目前湖北省独立学院中已有东湖分校、中南民大工商学院、武科大中南分校、华师汉口分校4所高校率先进入首批改制序列。[9]在制度层面，非义务教育阶段学校的自主权也远远大于义务教育阶段的学校。当然，非义务教育阶段的民办学校在资产回报、招生范围等方面也可能存在一些问题，损害了民办学校的公平竞争，但只要有相应的制度规范，并不会对教育公平造成根本上的威胁。
三、结语
《民办教育促进法》颁布十年来，要求对其进行修订的呼声不断，但是一直没有提上全国人大的议事日程。鉴于“远水解不了近渴”，对于公立学校参与民办教育的问题，完全可以通过全国人大常委会（或者授权国务院）合理解释《民办教育促进法》第2条的“非国家财政性经费”来解决：在非义务教育阶段，对“非国家财政性经费”做文义解释，鼓励公立学校与民办学校的合作，促进教育的多样化发展；在义务教育阶段，对“非国家财政性经费”做扩张解释，其不仅包括经费、设施、校园，还应当包括师资力量、教育品牌的影响力等因素，从根本上阻断公立学校参与民办学校办学的道路。这样才能促进民办教育的健康发展、维护教育公平。
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