我国商业银行破产清算的法律思考
一、我国商业银行破产清算的必然性分析
目前，我国商业银行信用因一直由国家信用担保而很难出现破产的风险，虽当前法律规定存在重整、解散、救助性并购、行政撤销、破产等多种商业银行退市方式，然于银行市场退出实践中，我国至今尚无一例破产实践，取而代之的多为救助性并购或行政撤销。
救助性并购后的新机构或收购方承接问题银行的债券债务，此种债权债务的转移较为妥善地解决了众多债务清偿问题，从而保护了存款人等债权人的利益，亦维护了市场信心和秩序，是对银行业体系冲击最小的市场退出方法，符合成本最小化原则。然而成功的并购似乎不能期望总能实现，适合的投资者，良好的并购前景，是必要前提。目前，我国救助性并购行政干预较为严重。一则，商业银行并购缺乏明确法律之依据，针对问题银行救助性并购的法律规定尚属空白；二则，行政机关的角色定位于救助性并购实践之中存在偏差，由并购促成者转变成了并购决策者。
行政撤销乃是通过行政程序以完成商业银行的市场退出，行政撤销的主要法律依据是2001年国务院颁布的《金融机构撤销条例》，其优点：高效率，问题银行的市场退出得以快速完成，并最大限度的避免资产贬值、风险扩散。然其缺点亦较明显：其一，撤销事由规定模糊；其二，行政清算未必能有效地解决债务问题。种种表明，我国商业银行破产法律制度存在较为严重的结构性缺陷，行政机关作为银行的后盾，自始至终都对所有存款人的利益进行了绝对的保护。
国家的隐形担保维系着存款人对现有银行体系的信用信心，并确保了整个金融体系的稳定，对经济的稳步增长起到积极作用。多年来，中国的大陆的存贷款利差水平一直高于国外和台湾地区，储蓄型存贷利差经营成为商业银行的主要利润来源。有数据显示，2011年我国5家国有控股上市银行利息净收入占其营业收入的平均比例高达80.56%。2012年两次不对称降息政策中利率存款上限和贷款利率下限浮动幅度虽加大，但实则缩小了存贷利差，标志着我国利率市场化改革进入了实质性阶段。其对过往横利差政策下国家对商业银行隐形担保的局面有所改观，在直接减少利润收入的同时，给商业银行的盈利能力和经营管理水平带来了严峻的挑战。随着市场经济的逐步完善和银行业的逐步开放，银行业的市场竞争将更加激烈，个别商业银行的破产亦不可避免。
此种国家信用担保带来的负面效应也日益显现：一是，因行政机关的隐形担保，银行则更愿意从事高回报、高风险的交易；二是，行政机关对银行的隐形担保必然增加财政负担，可能引发财政危机；三是，增加了银行的道德风险，行政机关救助行为成本提高，高额的救助成本通常要求政府通过发行货币融资筹集，对通货膨胀的担忧反过来促使货币贬值，最终可能引发金融系统崩溃与金融危机。因此，国家从2013年开始转变国民储蓄投资心理，一方面开始强调利率市场化，另一方面着手准备存款保险制度等保障银行破产退市的配套机制，从整体上解除政府对银行的隐形担保，使银行进入市场竞争中，法人永久性被动或主动退出市场的破产退市成为可能，那么建立与之相适应的破产清算制度则十分必要。
二、我国商业银行破产清算所涉的法律问题
完善的金融监管法律体系应当涵盖了商业银行市场准入、商业银行业务监管和商业银行市场退出等内容的法律机制，而目前，我国金融法律体系尚存在“重准入，轻退出”的问题，特别是缺失商业银行破产清算的法律制度，长期以来未得到有效解决。
其一，目前我国法律体系中关于商业银行破产的法律规定，呈分散状态，不集中，散布于不同效力层级的法律、法规之中，并未形成一部体系完整且内容详尽规范商业银行破产的法律或法规。
当前，我国商业银行破产制度是由《中华人民共和国商业银行法》第七十一条、第七十二条和《中华人民共和国企业破产法》以及相关的司法解释、金融行政法规、规章等法律条文组成。细观之，其内容仅限于原则上规定了银行可以破产、银行破产宣告须经银监会同意及个人储蓄存款优先清偿三个方面，并且过于原则、概括，缺乏可操作性。而且，现有破产规则尚不能解决银行破产的特殊性要求，缺失相关适应性规定：譬如，对于银行破产原因、申请人范围、债权人确认、银行破产管理人、银行破产重整、银行破产清算等诸多方面内容均无相应的特殊性的规定。因此，于何种情况下可以启动银行破产程序，哪些主体可以申请银行破产，债权人如何申报债权，破产银行管理人如何确定，如何有效界定银行破产财产范围，银行信贷资产如何在短时间内予以处置变现等问题，从现行法律法规中尚难找寻到答案予以有效的解决。
其二，目前我国商业银行破产清算制度不具有现实可操作性。我国银行破产以普通企业破产法与银行破产特别法为主要法律渊源，原则上适用普通企业破产法设定的一般程序规则，并适用国务院针对商业银行等金融机构破产制定的特殊破产规则。
从我国处置金融机构市场退出的实践经验来推断，中国商业银行破产程序应当是，由法院主导、银行监管机构充分参与并发挥重要作用的混合型模式。此一方面，与英国模式不甚相同，在整个银行破产程序中，我国的银行监管机构拥有相当大的参与权，其全程介入且能够左右整个破产程序；但另一方面，也与美国等国家不同，我国法院至少在程序上是破产程序进程的主导机关，诸如破产宣告、裁定终结等均须由法院来做出，管理人亦由法院来指定。
从程序上看，我国商业银行破产仅有法律上的概念性规定，而无法律的操作性实质，其结果是行政机关采取行政手段从某种程度上来限制银行破产，以不确定之政策性调整来取代法律调整。实践中没有银行破产清算的案例便说明了这一点。
其三，目前我国缺乏商业银行破产的配套制度。构建商业银行破产法律制度乃是一个庞大的系统工程，完善的银行破产法律制度除了要有破产清算制度外，还应有破产预防、破产重整和破产保障等配套制度，特别是存款保险，若无此项配套制度，银行破产几乎无法实现。从实行存款保险制度的国家处置问题银行的实践经验来看，存款保险制度对于保护存款人的利益，维护社会公众对金融系统的信心意义重大，且实行存款保险制度可使行政机关从动用公共资源来偿拯救银行的负累之中解脱出来。 我国目前尚未建立存款保险制度，所以在处置证券公司、信托公司、城市商业银行退出市场过程中，致使行政机关采取行政救助的模式，由财政资金来承担金融机构经营失败的后果。而且，法院在处理问题商业银行破产时，亦因无法可依或缺乏必要配套的保险制度，法院不愿受理银行等金融机构的破产案件，致使我国商业银行司法破产程序形同虚设，这是中国制定商业银行等金融机构破产条例时必须要解决的问题。
三、我国商业银行破产清算法律规定的完善路径
目前，因不存在商业银行破产的专门立法，商业银行破产适用企业破产一般法和其他立法中的相关特殊规则。《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国公司法》第十章“公司解散和清算”对公司破产作了较为原则性的规定，同时亦为商业银行破产特别法之规定保留有空间，其中第134条第2款规定：金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。调整商业银行法破产的特殊规则主要存在于《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》以及《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》等法律、法规中。
银行法承担着保证金融体系稳定、防止系统性危机的立法目标，为此，银行破产法的立法旨在除了平衡债权人和债务人的利益之外，亦须将公众利益束之极为重要的位置。尽管银行破产清算和一般企业的破产清算形式上大致相同，然于一些特殊问题上，两者间性质差异使得问题银行破产清算将难以适用一般企业破产清算之规定。
（一）银行破产清算法律确定司法清算模式
破产可以划分为清算前和清算两个阶段，一般企业破产主要以司法主导，但是银行破产清算前还是应当以行政主导，以利于银行外部救助的展开。进入清算阶段后则存在司法主导和行政主导两种方式，我国法律规定是司法主导，但同时又赋予银行监管机构很高的权力，在实践操作中基本是行政主导。笔者认为在进入破产清算阶段还是应该以司法为主导，毕竟行政主导的主观性太强，难以形成有制度化的退市机制；司法主导下，问题银行的确定以及债权人的利益都能依照既定法律规定进行，具有终局性和完整性，符合真正的法治。
（二）银行破产清算法律应该明确成本最小化原则
银行破产和一般企业破产的主要区别体现在清算前阶段，为了维护金融稳定性，银行监管机构往往会尽力救助银行，不愿意其直接进入破产清算阶段，银行监管机构常通过财务性救助和临时性管理措施救助问题银行，但财务性救助往往不可避免地会形成相应的资金成本，因此问题银行宣告破产的成本和救助成本相比是最小之时，问题银行被宣告破产最为理想，进入破产清算程序。如此可避免所使用的旨在救助的公共资金难以发挥作用以致不必要的损耗，且同时亦符合银行法所承担的维护金融体系之稳定、防止系统性危机产生的基本原则。
（三）银行破产清算法律应该完善银行破产清算的特殊规定
银行破产之时不能完全按照处理普通破产案件时对所有债权人采取“按份清偿原则”的模式，而是要优先全额的偿付存款人和小额债权人，目前我国正在建立存款保险制度的配套制度，该制度的建设意在完善赔付存款人和小额债权人的赔付。而且笔者认为，银行破产清算管理人应由银行监管机构担任，一般企业破产管理人是由法院指定的，然银行破产清算需要更为专业的知识，且在破产清算前由银行监管机构对其进行救助，更为熟悉问题银行的财务情况，因此规定由银行监管机构担任破产清算的管理人较为合理。
（四）建立存款保险制度，完善相关配套措施
面对问题银行，国外的多种处置方式有较为有益的实践经验，以美国为例，美国联邦存款保险公司选择处置方式的顺序为：第一，健康银行整体收购问题银行是最佳选择。若整体收购难以实现，存款保险公司可以通过各种法律允许的方式与收购者分担损失以促成收购交易。对较短时间内难以找到合适收购者的问题银行，存款保险公司可以考虑成立桥梁银行暂时接管问题银行。第二，若问题银行收购不能实现，存款保险公司会对问题银行进行破产清算，偿付存款人的保险存款。第三，若问题银行机构过于庞大，破产将会使存款保险公司难以偿付所有存款以及产生巨大的系统性风险，存款保险公司将会依照法定程序对问题银行实施营业银行救助。完成问题银行破产清算必然涉及对存款人赔付问题，存款保险制度有成熟的存款人赔付制度。1933年美国创设了联邦存款保险制度，20世纪60年代，许多国家先后设立保险存款制度。存款保险制度成为国际上救助问题银行通行的制度安排，中国人民银行从2013年开始着手建立存款保险制度，可以设立存款保险公司，明确存款保险公司对破产存款人进行赔付的职责，提供公众对银行的信心，减轻政府负担，降低金融风险，才能彻底改革银行经营的国家信用保证的实践与思维，形成有效的市场退出机制。
四、结语
总之，我国现在的法律无专门针对商业银行破产的立法，商业银行难以适用现有的一般企业破产清算法律法规，使得银行的破产清算既无法可依亦难以操作，且缺乏完善的相关配套措施。针对此类问题，尽早建立起完整商业银行的破产清算制度具有重要的现实意义。考虑到现在政府与银行、银行与市场等特殊关系，本文认为：确定破产清算最小化原则、完善破产清算程序以及确定存款保险制度等配套制度对形成对商业银行破产清算制度十分重要，进而完整商业银行退市程序，促进银行业的健康发展。
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