主要国家反垄断法对中小企业保护的对比性分析及借鉴意义
一、主要国家立法经验的考察与借鉴
（一）美国
19世纪末，美国已成为世界著名的“托拉斯之国”，形成了少数托拉斯对国家主要经济命脉的实际控制。中小企业往往成为这些大型垄断组织施加经济压力的牺牲品，广大消费者也深受垄断高价之苦，各种社会力量汇聚在一起，对托拉斯展开猛烈的抨击。美国在1890年为了保护市场经济下企业自由竞争的秩序，维护中小企业利益，平息国内各利益集团的矛盾，颁布了《保护贸易与商业以免非法限制与垄断法》（简称《谢尔曼法》）。谢尔曼法是世界上第一部当代意义上的反垄断法，该法的出台并不是基于经济效率的考虑，而是为了维护政治理念和社会价值观念。其后，随着中小企业的进一步发展，美国又通过了一系列修正与补充法案去完善保护中小企业的立法体系，如1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，1936年的《罗宾逊?伯特曼法》和1950年颁布的《塞勒?凯佛尔法》等。1950年国会又增加了《克莱顿法》第7条，禁止任何显著削弱竞争或具有产生垄断倾向的同类公司之间的合并，以控制经济的集中化。保护中小企业是美国当时反托拉斯法的首要目标。该条切实有效地保护中小企业的利益，对中小企业保护的基本原则做出了法律化的规定。美国并没有对中小企业限制竞争协议豁免的直接规定，但在《美国关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南））第四节对于竞争者合谋一般安全区中指出：除非特殊情形，如果合谋及其参与者总共的市场份额不超过竞争可能受到影响的每一相关市场的20%，主管机构不会对该竞争者合谋进行指控。通过这一条款可以看出，美国反垄断法在限制竞争协议和共谋问题上对中小企业是存在豁免制度的。美国学界有一种见解认为：反托拉斯法的目的在保护小型事业，其方法为压抑大企业，以避免产业集中。此外，美国反托拉斯法还豁免了一些特殊经济部门内的特定限制行为，包括小企业法允许的小企业为研究、开发和利用资源而进行的协调行为。在这些除外适用中，政府设立了独立委员会来阻止某些企业制定不合理的价格以获取超额利润；保持本部门企业健康发展，保护中小企业利益，使它们免受不合理的歧视损害。
（二）德国
德国于1957年制定了《反对限制竞争法》，迄今该法已经过六次修订。《反对限制竞争法》经过逐步完善，通过禁止大企业滥用优势地位、合并控制及禁止卡特尔实现为中小企业创造公平竞争环境的目的。
德国《反对限制竞争法》中有关中小企业保护的豁免性规定主要有：（1）德国1998年第六次修订后《反对限制竞争法》第4条第2款中对中小企业合作的卡特尔的豁免，即中小企业为改善经济效益在采购、销售或技术标准化方面进行的合作，原则上，中小企业间的价格卡特尔也是不允许的，但若价格与合理化的某些措施相联系，且是这些措施成功的必要条件，价格协议也可以得到批准，但它们涉及的市场份额不得超过15%。（2）根据第六次修订的德国《反对限制竞争法》第35条在规定企业合并监控的适用范围时，对中小企业之间的合并采取放任的态度：a合并之前上一营业年度内销售额低于2000万德国马克的企业可以不受限制的与其他企业合并；b在至少5年以来有商品或服务供应的市场上，上届日历年度的销售额低于3000万德国马克的，有关合并完全可以自由进行。这些条款在德国也被称为“宽容条款”，其目的是方便中小企业的合并。除了豁免性规定外，第六次修订后的《反对限制竞争法》第20条第4款规定，相对中小企业占市场优势地位的企业，不得直接或者间接地以不合理的方式妨碍它们的竞争。以及第97条第3款规定，对于中小企业的利益应当予以适当照顾，主要方法是将公共采购按照一定标准予以分解，给中小企业的投标人保留一定的份额。这是有关中小企业保护的直接规定。
（三）日本
日本从20世纪60年代初开始完善中小企业的政策法律体系。日本《禁止垄断法》中规定：“以小规模的事业者和消费者的相互辅助为目的的企业协调组织”豁免适用反垄断法。这是关于对中小企业保护的豁免性规定的总则。。但是日本《禁止垄断法》中并没有有关豁免性规定的具体条文，其对中小企业的豁免性规定主要体现在以下单行法律中，如：《中小企业协调组织法》、《中小企业团体组织法》、《小规模企业共济法》以及《中小企业总合事业团法》等。日本还充分利用产业政策，改革市场取向，造就市场竞争和淘汰机制，辅助国家产业政策，使广大中小企业实行横向和纵向的改组合并。其主要途径有横向联合与纵向联合。横向联合是指将数个中小企业联合起来，提高资本集中度，扩大中小企业的规模；纵向联合是将通过将中小企业纵向加入大企业系统，形成“企业系列化”，发展专业协作。也就是通过产业组织的间接扩大，保证了规模效益。20世纪70年代，日本政府还实行了帮助中小企业转业的结构调整政策，限制大企业向中小企业产业领域扩张的限制竞争政策及一系列有关政策法规。为保障中小企业与大企业平等竞争，制定了《大规模零售店法》和《部门调整法》等。
通过上述对主要国家的简要考察和对比分析，我们可以看出，各国在扶持和保护中小企业的法制建设上，至少有以下几点是值得我国借鉴和启示的：
1.各国都高度重视中小企业的发展，都重视运用法律手段，尤其是运用反垄断方面的法律，为中小企业的发展创造公平竞争的市场环境。 2.各国大都规定有禁止大企业滥用市场支配地位实施限制竞争行为。
3.在法律上，明确规定中小企业的某些合作行为不受反垄断法的规制范围。如：美国反托拉斯法中关于反对为稳定价格和产量而进行的合并的一切法令，小工商业者应一律除外；德国《反限制竞争法》规定“中小企业合作卡特尔”中要具备一定条件就可以得到豁免；在日本，其竞争法也允许中小进行联合、兼并或其他共同一致的行为，以对抗大企业对中小企业利益的盘剥。
4.各国对大型企业进入中小企业的生产经营领域均有一些限制。如日本制定有限 大企业向中小企业领域扩张的限制竞争政策。
5.定了反垄断法执法机关的法律地位，强调了反垄断法执法机构的相对独立性和权威性。如美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会，这些机构都有明确的权限和相当的独立性。
二、完善我国中小企业反垄断法保护制度的基本构想
我国《反垄断法》包括8章57个条文，从基本框架来看，它与成熟市场经济国家的反垄断法非常相似，即主要反对三种垄断行为：经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。此外，还有专门一章是对行政垄断的规制，这也是中国《反垄断法》的特殊之处。在原有竞争法律、法规的基础上，《反垄断法》的内容更加全面。如在垄断协议中，划分了横向协议和纵向协议，并且规定了中小企业的联合在一定条件下可以豁免；在滥用市场支配地位方面，也有对相关市场的界定；对企业合并的控制对内、外资的并购都适用；在法律责任上也更加明确、具体。应当说，《反垄断法》的颁布预示着对中小企业的保护将会走向一个新的台阶。但有些方面还有待进一步地完善，具体阐述如下：
（一）明确界定中小企业的标准。
《反垄断法》第15条第三款规定，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的垄断协议的豁免。这里的经营者，根据《反垄断法》第12条的规定：“经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”至于经营者何为“中”何为“小”还有待解释。2003年2月19日国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部、国家统计局联合颁布了《中小企业标准暂行规定》，根据职工人数、销售额、资产总额等指标，并结合行业特点制定中、小企业的标准。那么，《中小企业促进法》中的“中小企业”能否适用于《反垄断法》中的“中小经营者”呢？“中小经营者”的范围应该大于“中小企业”，主体的适用是没有问题的。问题在于《中小企业标准暂行规定》中所界定的“中小企业”的标准却不一定适用与《反垄断法》中的中小经营者，因为《反垄断法》中的中小经营者是在特定市场范围内界定的，离开了特定的市场就没有意义。而《中小企业暂行规定》主要还是采用定量的标准，没有从特定市场范围这个角度来划分，这就失去了《反垄断法》对中小企业保护的前提。
（二）建立中小企业反垄断民事损害赔偿诉讼制度
权利受到损害，就应该有救济。因此，受到垄断行侵害，为了寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然。虽然有专门的反垄断执法机构进行反垄断执法，但权利受到侵害只有受害人自己最清楚，只有当受到垄断行为侵害的中小企业得到合理补偿，才符合公正的基本要求，反垄断法损害赔偿诉讼制度是中小企业寻求自我保护的必然。然而，在《反垄断法》第50条仅规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”如何承担民事责任？必须建立起反垄断民事诉讼制度。具体到原告资格认定、赔偿范围的界定以及证明责任的分担等问题还需进一步明确，这有待于颁布《反垄断法》的实施细则予以来解决。
（三）在政府采购中对中小企业适当倾斜
应借鉴德国的做法，对政府采购的竞争问题作出专门规定。因为当代各国政府采购的商品在市场中占有极大的份额，对政府采购的争夺已经成为经营者相互竞争的非常重要的方面。而政府采购又是极易滋生垄断的场合。在我国，很多大型垄断企业都具有行政垄断的性质，而行政垄断的企业与政府又有着千丝万缕的联系，中小企业更容易受到挤压。鉴于中小企业在政府采购过程中通常无法与大企业相竞争的事实，有必要在我国的《反垄断法》中规定，政府采购应当为中小企业保留规定比例的份额。
（四）在处罚上对中小企业给予特殊照顾
日本《禁止垄断法》规定，对中小企业处以课征金，适用不同于一般企业的比率。对于在资本额、雇佣人数在一定数量以下的企业，以及政令所规定的特殊事业范围内的中小企业处以课征金按“6%变为3%”，“2%变为1%”的比率处罚。我国在反垄断立法时，也可以考虑对中小企业与从企业适用不同处罚标准。
