浅议政治问题不审查原则及其对我国的借鉴意义
一、前言
通过宪法来规范国家机关的组织、运行来保障公民的基本权利是近现代宪法的主要精神所在。但是如果宪法本身没有保障，那么宪法所保障的一切基本权利都失去意义。从这个角度上讲，为了保障宪法的实施就必须给宪法装上“一口坚硬的牙”，[1]这就是所谓的宪法监督制度。一般来说，宪法监督包括三种类型，一是代表机关监督体制，二是专门机关监督体制如宪法司法机关、宪法委员会，三是普通司法机关的监督体制，又称司法审查制。
其中，通过普通司法机关来对议会立法和行政机关的行政行为是否违反宪法进行审查一直以来最为人们称道。直到现在，一谈到“违宪审查”人们首先想到的就是“司法审查制”。司法审查制度最早见于美国，特别是关于法律违宪的审查更是肇兴于美国。
然而，“司法审查制，无论就其本身内容还是实践效果，并非是至善至美、完美无缺的。尽管它在许多的方面发挥着积极的作用，但如果不加以限制，将其限定在合理的范围之内，则其积极作用非但不能充分发挥，反而会对民主、法治的宪政体制构成威胁乃至破坏”。[2]无论是从理论上还是从现实上看，凡权力没有被监督就有被滥用的可能。所以，如果不对司法机关的违宪审查权进行一定的限制，它很有可能侵犯立法权和行政权，而使立法权和行政权反而毫无独立性。为此，构成对司法机关的违宪审查的一个主要限制就是“政治问题不审查”原则。
二、政治问题不审查的理论分析
自“政治问题不审查”提出以来，针对司法机关为什么对“政治问题”不能审查，不同的学者基于不同的理由提出了一系列的主张。但从总体上来看，可以归结为四个大的方面的原因，包括权力分立方面的原因、政治责任方面的原因、法治国家的原因以及司法机关自身定位的原因。
首先，从权力分立的角度看，对于“政治问题”司法机关之所以不加审查，是因为它属于司法权行使范围的界限外。“司法问题”是主权者授权司法机关判断的问题，而“政治问题”则是主权者授权政治机关判断的问题。引入“政治问题不审查”原则使司法机关可以不去或不能去对“政治问题”进行判断，而将其判断权赋予相关的立法或者行政机关。如果由司法机关可以任意的对“政治问题”进行审查，将很容易造成司法机关凌驾其他权力之上，而使得司法机关居于主权者的地位上。
第二，从政治责任的角度上看，司法独立要求司法机关不承认任何政治责任。但是，如果不具有民意基础的司法机关却任意审查具有民意基础的政治决定，从一定的意义上讲这是与民主主义、责任政治都是不符合的。正如有学者所言， “司法审查”本来就有一个“反多数难题”[3]。司机机关既然不是“民主的”机关，那么它就应该对代表了国民的立法机关的决定或者行政机关的决定做最大的尊重而采取审慎的态度。如果司法机关过分的介入到政治问题之中而又并不对政治问题的裁判承担相应的政治责任，那么就有违“权责相一致”的宪法准则。
第三，从法治国家的角度上看，法治国家的任何权力的行使都必须依照法律的规定，特别是司法权的行使更是必须以法律为准绳。而政治问题因为其高度的政治性，不仅不适宜适用有限的法律准则来判断它是否合宪，而且在事实上往往也没有可以适用的法律准则。既然没有法律准则存在，那么司法机关就自然无法判断。如果司法机关过分的牵涉到政治问题，那么必将容易以司法机关自身的裁量权而取代了立法机关、行政机关等的裁量权。而相对于司法机关来说，立法机关或者行政机关对于政治问题的判断的正当性和合法性上就要明确的多。
第四，从司法机关自身来看，司法机关对高度政治性的具体个案，往往应该审慎考虑介入审查的必要和后果。对于社会影响重大的政治问题，司法机关既欠缺专业能力，司法机关本身也并没有执行能力。司法作为最弱的一种权力，它之所以能够与行政、立法部门抗衡就在于民众对它的支持以及它能够有着独立的立场。如果司法权扩大到裁判高度政治性事项，因为卷入政治漩涡，最终损害的是司法权威。政治问题不审查在一定程度上也是源自“法官出于自利的本能反映”。正如有学者所说，“政治问题不审查”原则的真正含义其实是一项司法政策，尽管可能有的“政治问题”属于司法机关的管辖范围之内，但是它却并不适宜于通过司法机关来解决。因此基于司法机关自身的考虑，对于“政治问题”不予审查。
三、“政治问题”的界定
“虽然‘政治问题不审查’的原则已经提出，但到底哪些案件和争议属于‘政治问题’并不容易进行认定，毕竟宪法性案件或多或少都带有一定的政治性，如果将凡是带有政治性的案件都拒之门外，那么违宪审查机构恐怕就可以关门了。”[4]也就是说，“政治问题不审查”的整个落脚点就在于对“政治问题”的界定，如果能够对“政治问题”有一个清晰的界定，那么无疑就可以为司法审查的权力行使找到边界。然而事实上却是，直到20世纪中叶，对‘政治问题’的内涵和外延始终未能加以准确界定，往往采用在具体个案中根据具体情况加以运用的办法。对于“政治问题”的具体内涵与外延，不仅各个国家并不一致，而且同一个国家在不同时期的范围也是不一样的。就从总体上来看，一般来说政治问题通常应该包括国防行为、外交行为、议会行为、立法机关与行政机关的关系、国家机关的人事任免、宣布戒严、宣布紧急状态等等宪法上明确规定的立法及行政部门负责的事项。
就美国而言，在著名的“马伯里诉麦迪逊”案中，最高法院大法官马歇尔在他著名的判决中曾提到了例如“外交惯例于国会所定的职责范围内，应完全依照总统的指示行事，总统是唯一的指示者，此类外交官吏的行为，绝非司法机关所能审查者”的字样，但是其并未对所谓的“政治问题”进行界定。最早对“政治问题”进行界定的是美国联邦最高法院大法官布坎南，他曾在“贝克诉卡尔案”中将“政治问题”进行了第一次的归纳。他明确提出了对待政治问题的六条标准：一、宪法已经明确将该问题赋予与司法机关有同等政治地位的政府的另一分支机构如立法机关或行政机关等进行处理；二、没有明确的、可操作的司法判断标准的问题；三、必须先经过“非司法的裁量”的政策决定，司法机关才能做判断的问题；四、如果司法机关独立加以判断，会造成对其他同等机关不尊重的问题；五、因为情况特殊，所以有必要无保留地支持已经作出的政治决定的问题；六、对于同一个问题，司法机关和其他政府机关作出不同的决定，有可能导致国家机关之间难堪的问题。 可是布伦南规则依旧存在着很多的问题，针对布伦南准则内涵的模糊不清及重复交叉之处，也有美国学者认为可以将其减为三个方面，即宪法明文将其交给其他同等部门如立法机关或者行政机关予以处理的问题；司法机关缺乏解决纠纷的裁判标准的问题；那些要求法院采取审慎态度的棘手问题。但是不管怎么说，布伦南规则始终存在着漏洞，而且在司法中也并没有很好的可操作性。
在布伦南规则之后，又有学者提出了所谓“功能化标准”。该理论认为，“司法、行政司法、立法各机关设置，乃是一种基于功能上的考虑，即对社会整体事务的处理，需要相当专业的主体方能为之”。[5]其中比较有代表性的是沙尔普夫教授的观点，他认为对“政治问题”的界定，要从三个角度来看：第一是对所争议的案件的相关信息的取得是否特别困难，如果说司法机关在取得“政治问题”相关的信息本身存在着困难或者障碍，那就无法苛求司法机关能够做出正确的判断；第二是对所争议的案件的处理是否会造成贻误或者僵持，如果司法机关处理有关问题会导致问题的延误或者僵持，如军事、外交等问题，那么就不应该由司法机关判断；第三是对所争议案件的处理是否会影响其他政治部门职权的行使，如果属于其他部门如立法机关或者行政机关的权力，那么司法机关也应该回避，这一点可以看作是分权原则的衍伸。
而从实务的角度，以美国的最高法院历来的判决来看，一般而言，美国司法机关判决中涉及“政治问题”的，一般有七大类型：一、共和政体保障条款的使用问题；二、修宪程序问题；三、国会议事自律与立法程序问题；四、选举区划分问题；五、军事或战争问题；六、外交或国际问题；七、国会行使弹劾权问题。[6]当然，这也是对于美国建国以来最高法院涉及“政治问题”的有关判决的归纳总结，而并非是成文的官方准则。而且这些类型也并未获得学术界和实务界的一致认同，例如，美国著名的亨金教授就主张司法机关可以审查外交事务中宪法问题。
总之，无论是在理论上还是实务中，所谓的“政治问题”不仅在概念的内涵上还是在宪法法理上，目前来说都没有能够有一个清晰的界定，而且它的构造与逻辑上也存在着很多缺陷，加上司法机关的立场在不同时期会有变化，所以“政治问题不审查”能否作为一项宪法原则，至今还存在着争议。不过虽然其缺乏一个清晰的界定，却并不影响这一原则本身所具有的价值和意义。
四、政治问题不审查对中国的借鉴意义
我国大陆没有宪法诉讼，只是在行政诉讼中会涉及到政治问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第12 条从相反方面规定了不属于行政诉讼受案范围的四种情形，即国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。其中 “国防、外交等国家行为”、行政机关的内部行为以及行政机关最终裁决的具体行政行为就是我国有关“政治问题”的规定，虽然这并不是我们所理解的严格意义上的“政治问题不审查”，但是这并不意味着“政治问题不审查”对我国没有任何意义。
早在美国开国之初，汉密尔顿在《联邦党人文集》一书中就提出了，司法机关相对于立法机关而言其最为虚弱。因为立法机关掌握着财权而且可以制定法律法规，而行政机关则不但掌握着荣誉、地位等的分配权，而且也掌握着社会的武力。而司法机关既无财权也无军权，只能够进行判断，而且实施其判断又不得不借助于行政机关的力量。因此，在这本经典著作中，汉密尔顿将既无权指挥刀剑又不掌握钱袋的司法机构最早称为“最不危险的分支”。但是如果司法权力没有任何限制，那么这个“最不危险的权力”也势必会成为一种“危险的权力”。以2008年泰国发生的宪政危机为例，由于泰国宪法法院对政治纷争的介入很深，结果使自己处于政治漩涡的中心，面临到了巨大的政治风险，其中就已经有国际舆论将泰国宪法法院2008年12月2日的判决批评为“司法政变”。因此，我们并不能因为司法机关相对于其他机关如立法机关、行政机关的地位较为“弱势”就无限制的扩大司法机关的权力。“绝对的权力产生绝对的腐败”，司法权力作为宪法规定的权力的一种，其行使也必须要有一定的“边界”，这就是“政治问题不审查”原则为我们当下司法改革所能提供的最有意义的借鉴。
考量中国当代国家政制架构及司法制度之现状，“我国之所以一直不导入司法审查制度理由正是人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关――全国人民代表大会及其常务委员会来行使立法权以及对司法权和行政权的监督。”[7]我们面临的问题更多的是“法律问题的如何去政治化”，以我国司法机关的现状来看，我国司法机关一方面在整个政治权力结构中处于相当边缘化的地位，另一方面，其承担着与司法权属性不相符的政治功能。但是，无论是对“政治问题不审查”还是“法律问题政治化”其背后所隐含的都是一种要求对权力进行正当配置的宪法精神。如果是“静态”的权力划分，还是“动态”的权力运行，都必须实现权力的“份”――任何权力都只做自己份内的事。
当然，司法不应过多干预政治，“政治问题不审查”原则应该严格的被尊重的同时，也要防止司法机关以“政治问题”为由来逃避其职责。司法的根本精神在于“定纷止争”，“政治问题不审查”原则只是构成了司法权力合法正当运行的边界，但是，这一原则不能成为司法机关怠于行使其职责的借口。因此，当我们需要通过司法机关来作出裁判而司法机关以“政治问题”为由而拒绝裁判时，司法机关必须提供合法而正当的理由，否则通过司法机关来保护人民基本权利的宪法设计将失去其意义。
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