中国传统民法问题浅析
作者简介：李总，青岛大学2012级法律史硕士研究生。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-012-02
一、 关于民法的争议问题
民法一词源于中世纪后期罗马法中的市民法，罗马为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。“法国大革命以后，‘市民’被理解成‘公民’。所谓民法，即适用于全体人的法。”民法一词并不是我国法律史上固有的名词，而是从邻国日本移植而来的。 之前我国律典中大都以“民律”的形式出现，直到南京国民政府公布民法总则，才在我国的法律中正式出现“民法”一词。
在对中国传统民法进行深入研究的同时，学界产生了较大的分歧。主要问题集中在我国自古代第一部成文法颁布以来，到底存不存在现代意义上的民法的概念。
中国自夏王朝开始就制定了比较完备的成文法，如《禹刑》、《吕刑》、《大清律例》等，部分律典在当时甚至具有非常先进的地位。但这些律典大都以刑为主，多采用刑罚来惩治犯罪，即使有涉及到民间争讼的问题，也多用刑罚来处理。尽管在古汉语中也存在“民法”一词，但是其意义却与今天西方法律中的“民法”一词大为不同。
（一）以梅仲协、张晋藩等为代表的肯定派
肯定派认为，中国古代虽然没有在律法条文中明确提出民法一词的概念，也没有在历代的律典中出现明确的民法条款，但是在实际的应用法条中，必然有实质意义上的民法的存在。梅仲协认为，自从商鞅变法以后，我国古代的民法条款都只是残留在律典的户婚、杂律之中。“中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳②。”同样，张晋藩认为，历朝法典中凡户婚钱债田土等，仅为私法的一部分，所以从实质意义上的民法的角度来看，“凡有法律实质者不问形式皆可谓之③”。
（二）以梁启超、王伯琦为代表的否定派
否定派认为，中国封建社会以中央集权制为主，君君，臣臣，父父，子子构成的封建纲常礼教是治理国家的主要手段之一，传统的自给自足的小农经济根深蒂固，人与人之间的财产来往并不频繁。而商品买卖对君权稳定的冲击使得商品经济没有受到足够的重视，这种社会环境与现代意义上民法产生的条件极为不相符。梁启超认为，“我国法律界最不幸者 ，私法部分全付阙如之一事也”。“法令虽如牛毛，而民法竟如麟角④”。王伯琦认为，由于民法所规范的身份平等关系和财产流转关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序，一些简单的民事关系则付与习惯加以调整⑤。所以，中国传统律典中并不存在民法。
纵观中国古代社会，自给自足的小农经济在我国社会中长期占据主导地位，传统的律典强调以德为主，以刑为辅，主张道德教化，等级观念根深蒂固，也就不可能存在真正意义上的私法秩序。
二、 中国传统民法的基本特点
虽然关于我国古代到底有没有现代意义上的民法这一问题一直争论不休，但是从其表现出来的传统民法形式来看，中国古代民法仍有许多显著的特点。
（一）中国古代律典“诸法并存，重刑轻民”
中国一直以传统的小农经济为主要的经济形态，各家各户完全可以在自己的生产中获得所需的物品，即使无法满足自身需要，也只需通过简单的物物交换即可实现。这样的社会状态，不仅有利于社会的稳定，更重要的是维护了封建统治阶级的利益，加强了皇权。“重农抑商”贯穿了整个中国的封建社会，甚至商人被列为“士、农、工、商”四民之末。在这种固有的经济体制和传统观念的统治下，必然导致了中国社会中用以调整商品经济关系的法律制度的相对简单化甚至是刑法化。
此外，以婚姻、田宅、钱债等为主要内容的传统的民事制度在我国古代整个法律体系当中仅占有极为少数的一部分。自从成文法产生以来基本没有独立的民事法律条文。律典制定的主要目的是为了维护国家稳定，惩治危害国家安全和皇权稳定的犯罪，而对于普通百姓之间的关于财产、人身等“户婚田土”的普通争讼则被称之为“细故”，要么利用刑罚来解决，要么用家法族规加以惩戒。“我国昔日民刑不分，关于民事部分，多混于刑法、行政法或礼教中，甚少关于民事法之规定，故古代法制，重在刑法。”⑥
可以看出，在中国古代，传统的民法意识比较薄弱，制定的律典大都是为了服务于封建统治阶级，对于民间的“细故”，因其与统治阶级的关系不大而未得到重视。因此，关于民法的条款并不多，即使存在个别的民法条款，也是存在于刑法典之中，甚至直接用刑法来规范民事行为。
（二）儒家思想在中国传统的民法中根深蒂固
作为中国古代正统思想的儒家思想，在中国几千年的封建统治中占据了重要的地位。儒家思想的伦理价值观，对中国古代法制建设有很重要的影响。对于传统的民法而言，其“重义轻利”思想根深蒂固，不仅成为我国传统民法的价值基础，而且很大程度上影响了古代民法的创制以及其社会地位，使得历代统治者并不支持民间的商事活动。尤其在商鞅变法之后，“重农抑商”的思想便植根于中国的传统思想之中。由此，民间的商事活动遭到限制，也导致了处理民间争讼的民法条例的薄弱，成为我国古代民法条例稀少的原因之一。
此外，诚信作为儒家思想中的重要内容之一，对于我国传统的民法具有重要意义。儒家认为，诚信是一种内心的道德自律，“身致其诚信。诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。此祭之道也”。民间处理争讼问题，首先用儒家思想的诚信原则来评判，通过礼制来进行处理，这就使得传统的民事条例得不到施展。 儒家思想的影响力还体现在民间的礼俗上。中国传统的社会结构以家族为单元，“亲亲，尊尊”的观念深厚。君权，夫权，父权占据主导地位。中国自古并不崇尚诉讼，民间的纠纷一般通过家法族规来进行调节和处理，通过道德教化和儒家的道德准则来息讼。
（三）我国传统的民事法条的法律渊源是多样的
通说法学中法的渊源是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。我国传统民法的渊源，有如律、令、格、式、比等。其中，例作为我国传统民法的主要法律渊源之一，起到了重要的作用。“例”，即成例汇编，是在汉朝“比”的基础上发展起来的一种法律形式，包括两个部分：一是皇帝的诏书和批阅的条例；二是经过编纂整理，作为后事的断案标准。相对而言，例具有较高的官方性质，同时又使具有私法性质的民法条例公法化。
除此之外，习惯法也是中国传统民法的重要渊源之一。我国自古崇尚礼制，以礼制来规范人们的日常生活以及处理民间纠纷，是最常见的一种形式。礼制就是最为接近国家正式法律规范并且具有较强约束力的习惯法规范。《荀子》中说到：礼起于何也？人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量，则不能不争。争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲。两者相待而长，是礼之所起也。⑦此外，家法族规，各地各民族的风俗，也是古代民法的渊源。“在具有4000多年法制文明史的中国，因地，因俗，因族，因行业而形成了众多的民事习惯，它们辗转相承，使用的范围广泛，具有很强的约束力，也有一定的体系，其中相当部分在国家的认可和支持下，成为民事习惯法，涵盖地方习惯、乡规民约、家法族规、行业规约、礼俗等。”⑧在这样的一种环境系，习惯法性质的民法大都以教化为目的，而不是为了维护某一私权。例如在古代的婚姻中，“父母之命，媒妁之言”，家长权威在婚姻关系中得到了充分的展示。类似的习惯法在一定程度上代替了民法的地位。
三、总结
纵观中国的法制发展，传统的小农经济是历代封建统治者的立国之本，“男耕女织”稳定的社会形态以及儒家思想的根深蒂固，使得中国古代基本不存在商品经济，民间的争讼也大都靠刑法体制来处理，这就使得中国传统的民法并不具有现代意义上的民法的概念。但是传统民法所展现的独有特点值得学界不断的深入研究。
注释：
①[德]迪特尔?梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000.
②梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社.1998.
③张晋藩.论中国古代民法研究中的几个问题.政法论坛.1985 .
④梁启超.论中国成文法编制之沿革得失.中华书局.1989.
⑤王伯琦.民法总则.法律出版社.1963.
⑥展恒举.中国近代法制史.台湾商务印书馆.1973.
⑦荀况.荀子.中华书局.2007.
⑧张晋藩.中国民法通史.福建人民出版社.2003.
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