从《中国合伙人》中看股东权利与公司上市
作者简介：陈柄言，中国人民大学法学院2012级硕士研究生，国际商事方向；李丰辰，中国人民大学法学院2012级硕士研究生，民商法方向。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-107-02
在改革开放初期的中国大陆，在刚刚从全面高压调控中走出来的中国经济，当时“下海摸鱼”的人们也是在逐步的探索和发现，如今三十年过去了，他们之中，有的成长为世界 500强，有的在美国上市，在各个行业、在国际舞台发展壮大着。电影以新东方的创业故事为主线，描述了“新梦想”从创立至上市整个过程。影片中的“新梦想”便是我们一眼能分辨出来的新东方。我们从“最大股东的一票否决权”和其上市模式相关问题，以法律人角度来分析。
一、最大股东的一票否决权
电影在进行到 1：21：17 秒的时候，正在进行股东会议，其中孟晓骏提出公司上市的计划，遭到了“新梦想英语学校”创始人成东青的反对，他提出要无限期的延长上市计划。当在做股东都对成东青的计划表示反对的时候，成东青说了这样一句话？“今天我就独裁一次了，我拥有公司 51%的股份，我有一票否决权。”
（一）何为大股东，控股股东
大股东是指在公司整个股权结构中，拥有半数以上的有表决权的股东，也称为绝对控股股东，随着公司股权的分散化，持股未达到半数以上的相对控股股东也可以有效地控制公司董事会及公司的经营行为。毕竟在现实中，大的上市公司能够达到绝对控股是不太可能的，因此相对控股成为常态。在资本市场上，公司的所有者是股东，作为股东势必关心公司的收益。从股东内部来看，大股东相对其他股东肯定投入较多资本，因而也会有更强的动机来保护自己的利益以及公司的经营状况和回报。从股东持股的目的来说，控制权是各股东追求的目标，大股东更是想控制公司的经营决策。“大股东”这个词儿是一个比较抽象的词语，一般来说，超过5%到10%控股就可以成为大股东，现在甚至占有份额超过1%就可以称得上是有话语权的股东了。
控股股东是指股票占比大到足以影响公司的日常经营运作和重大事情的决策的股东；控股股东还分绝对控股（占比超过50%）和相对控股（低于 50%，但大于 30%）；据《公司法》第217条（二）的规定：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；这样影片中才能有这样绝对的话语权。根据上面的说法，其实影片中的表述不是很贴切，黄晓明饰演的成东青应该是控股股东，其实也就是控制权。所谓的控制权是指通过选任董事或者通过股东大会的决议对公司管理层行使影响力而能够决定公司事务的权力。在我国相当多的上市公司里，存在着大股东一票否决的现象，当独立董事与代表大股东利益的其他董事发生冲突时，往往最后失败的是独立董事。但独立董事把事情公之于众，把道理说出来，可以让全社会判断，增加了市场透明度。大股东如果一意孤行的话，将会面临社会舆论的压力，最终被社会所抛弃。
（二）控股股东的诚信义务
公司为控股股东所操纵，肆意损害中小股东的合法权益的情况在我国证券市场上普遍存在。它使我们面临这样一个问题：作为实际控制公司而对投资者握有生杀大权的主体，控股股东是否应当由此而承担一些额外的义务来保障广大投资者的合法利益？如果答案是肯定的话，控股股东究竟应当承担何种诚信义务？
大股东的诚信义务是指大股东必须将自身的利益置于公司和公司其他股东的利益之后，并对公司和公司的其他股东尤其是中小股东乃至债权人尽忠诚且笃实的法律义务，包括注意义务和忠实义务。注意义务要求在经营公司企业的过程里，股东作为公司利益的相关方，应当本着谨慎认真的态度去处理关于公司利益的活动，而忠实义务应是一种积极义务，它要求股东对公司事务必须全心全意，一切从公司利益出发。
新《公司法》第20条第1款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”由此来看，我国的新《公司法》对大股东的诚信义务已经有所规定，大股东在行为时理应遵守。
（三）大中小股东之间的制衡机制
根据《公司法》第20 条第1 款的规定，我们虽然可以得出我国规定了大股东的诚信义务，但由于该项规定所针对的对象包括了一切股东，而且也没有其他规范予以配合，使得切实履行大股东的诚信义务存在诸多问题，因此，对大股东诚信义务的规定还需要进一步完善。随着我国《公司法》的制定和修改，对于中小股东的保护越来越成为专家学者的关注和研究的焦点，但是我们也需要认识到正是由于我国的公司法律制度没有对大股东的诚信义务做出科学的规定，使得大股东滥用资本多数决原则的现象比比皆是，严重损害了中小股东的利益。在这种大环境背景下，为了保护中小股东的利益，就必须加强对大股东的诚信义务方面的制度建设。采取适度集中的股权结构，建立大股东制衡机制，是中国公司治理改革的优选方向，将会另文详述。
二、“红筹”上市模式
通过影片中，孟晓骏去美国打官司的机会让新梦想看到了股票融资带来的资本杠杆作用。而在现实中，新东方红筹上市并不完全是因为缺钱而融资，按新东方在千禧年后的规模发展事态很好，资金状况良好，无须上市融资。但是新东方希望涉足基础教育，而由于民办教育的天然劣势，新东方在这个领域前期需要投入大量资金，而仅靠自身的滚动，资金积累速度太慢。俞敏洪就曾提到，借力资本市场其可以把新东方规模迅速放大三倍、同时实现业务结构调整。新东方2010财年Q1财报显示，在其1.923亿美元的总收入中，学前教育和课外辅导收入已经占到5成。这种发展和挑战的速度， 足以让其同行艳羡不已。 “红筹上市”是近年中国民营企业海外上市的主要途径之一。所谓“红筹”上市模式，是指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。诚如许多其它公司，新东方选择“红筹上市”主要是由于中国的民营企业若要在国内上市其门槛很高，在资金方面就会有很大的差距，在审批这方面也是要受到很多限制，对于企业自身而言，还要有连续三年盈利的公司业绩。这使许多想上市的民营企业望门怯步，反之，在海外上市就不会有这方面限制。“红筹上市”可以绕开直接证监会等国家部委的审批，争取上市时间，条件不够的企业也可以上市，因为证监会一般执行是海外上市标准较高；同时企业管理层可以享受全部认股权权益，而且股份还可以全部流通。因而“红筹上市”对于新东方是个不错的选择，从上市首日新东方的股票大涨也印证了这一点。
国内上市，实行管道制，有成千上万家企业正在排队等候上市，犹如“千军万马过独木桥”。很多企业达到上市目标通常要3至5年的时间。按目前的上市速度，怕是要等八年、十年才能如愿。如今的世界是个快鱼吃慢鱼的时代，很多企业等不起这么长的时间。如果3至5年都融不到资，可能很难存续下去。 在这样的情况下中国民企才会纷纷走出国门，海外上市的热潮一浪高过一浪。虽然走出国门是有一定成本的，但“付出必有回报”，能一步到位的直接与纽约、香港这样的国际著名资本市场打交道，开阔视野，建立平台，打通渠道，规范管理，使企业得以更快、更好、更健康发展，对企业的长远规划是相当值得的。
用严厉的美国上市公司管理规则来规范内部，以制度说话，避免前面出现的人情和利益纠葛，从而实现自身的救赎，让企业顺利发展。上市之后，外部规矩比内部规矩更强大、更有力。
真正的企业家都懂得上市是最昂贵的融资方式。所以，资金需求首先要争取以债权融资方式满足，而当资金充裕时应回购股票。新东方高成本融资、低收益投资的方式犹如借高利贷去买国库券，实难向投资人交待。感慨新东方没有一个好 IR（投资者关系）的同时，不由得想：新东方为什么要上市、不上市会怎样？
三、 结语
我们想说，成冬青诠释的中国式成功，充满了某种实用主义的得意。而王阳诠释的中国式幸福，则有自欺欺人的妥协。这样的态度充满了某种无奈，也或者，才是我们每个人寻找答案的开始。现实中新东方的创始人早已分道扬镳，只有俞敏洪在独撑新东方，使新东方的事业越来越壮大，而《中国合伙人》所带给我们的启示何止这些法律问题，最后想用两句小诗作为结尾。
风往哪里吹，树就往哪里倒。正青春，我们以为我们是风，青春后，我们才知道我们是草。
