请再还公司章程一点自治权
作者简介：孙汉英，华中师范大学2012级民商法学专业研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-240-02
一、我国独立董事制度的引进及问题
我国改革开放四十余年来，经济得到迅猛的发展，然而作为社会经济基础单位的公司，在内部治理方面却暴露出越来越多的问题。为了完善我国公司治理结构，提高公司治理水平，我国《公司法》首先借鉴了德国监事制度， 其后于第123条引入了美国的独立董事制度。
虽然我国充分借鉴了德美的成功经验，但是这种制度的移植并不尽如人意。究其原因，我认为有两点：其一，我国对美国独立董事制度的理解与学习没有得到其精髓，只停留在依葫芦画瓢的阶段；其二，独立董事制度源于美国特殊的社会经济背景，照搬美国做法，显然会有水土不服的现象。
二、美国独立董事制度
（一）独立董事的概念
概括的说，美国将独立董事界定为与公司经营董事及管理层没有“重要关系”的董事。对于这种“重要关系”，美国证券与交易委员会（SEC）进行了详细的列举。《指导意见》在我国公司实践的基础上，结合美国的做法，对独立董事的任职条作出限定。但与美国证券与交易委员会给出的限定条件相比，我国《指导意见》对独立董事任职人员范围的限制比较少，也不够科学，如它并没有将交易关系纳入限制范畴，对雇佣关系中的年限限制也过短。
（二）独立董事的独立性
独立董事的“独立性”表现为两个方面：一为人格的独立，二为行权的独立。 独立性是独立董事在董事会中发挥作用的关键所在，因此为确保独立董事的独立性，美国做出了如下制度设计：首先，为保证独立董事在人格的独立，独立董事的选拔由市场中介机构负责，独立董事也大多不获取报酬，仅仅领取较少的车马费。对独立董事规定较短的任职期限，防止独立董事与公司、公司内部人员、大股东产生影响其独立判断的关系。其次，为保证独立董事在行权的独立，美国要求公司董事会成员中，独立董事要占50%以上。 独立董事作为董事会决策行为主体，虽与一般董事在职能上有所不同，但却具有充分参与企业经营决策过程及获取相关信息的职权。为确保独立董事职权的发挥，美国还要求公司董事会必须设立相关专门的委员会。
我国《公司法》虽规定独立董事只能由股东大会选举产生。但实践中独立董事的选举实质上是由大股东决定。在独立董事行权的独立性方面，《指导意见》规定上市公司董事会应当至少有三分之一的成员为独立董事。并赋予独立董事特别的职权。但是独立董事人数比例显然不足以使得独立董事形成优势团体，而赋予独立董事的职权有限且大多带有建议性质，因此，我国独立董事的法律地位难以独立，并且意见表达不具有效性，其监督职能难以实际发挥作用。
（三）独立董事制度的功能定位
美国公司股权相对分散而没有一个能有效控制公司的控股股东，以管理人为代表的内部人控制严重，独立董事制度的目的是通过独立董事来对公司高级管理人员进行监督，维护股东的利益。我国公司股权集中程度相当高，大股东滥用权力的现行严重。因此我国建立独立董事制度的目的，除了意在通过加强公司监督力度来弥补我国监事会制度的不足外，更重要的是遏制公司实践中“一股独大”产生的负面影响。
综上所述，我国虽要求上市公司设立独立董事，却难以发挥实际的监督作用，这不仅是因为独立董事制度与监事制度存在着冲突，同时也因为我国独立董事制度设计的不合理。
三、独立董事制度本土化的可能性
我国《公司法》既规定监事会为我国公司的法定常设机关，同时又要求上市公司必须设立独立董事。这是由于我国特殊的公司治理现状造成的：一股独大与管理层权利滥用问题并存。我国公司权利分配现状更接近于德国，但是又有所不同。且我国公司权利结构比较特殊――董事会经营权受到架空 。因此笔者认为我国法律强制设置独立董事更无必要。
（一）美国独立董事制度的制度缺陷
第一，独立董事制度本身在理论和实践中至今仍然存在诸多的争议与分歧。如独立董事获得的回报与所承担的责任不对等，并且其报酬与公司业绩基本无关，从而使之在监督公司经营者行为上缺乏足够的动力；独立董事的“独立性”难以保证；信息成为制约独立董事执行监督职能的重要因素。
第二，独立董事制度更适合股权分散的大规模公众企业和上市公司。
第三，对独立董事经济人的假设，意味着独立董事本身也存在机会主义的动机和行为。
但许多国外研究表明，独立董事制度的存在，确实可以改善公司内部治理机制 。因此有学者从整体上否定独立董事制度的监督作用显然是不合适的。
（二）美国独立董事制度的局限性
基于以上独立董事制度的缺陷，美国独立董事制度仅能在股权结构高度分散的经济背景下才能较好的发挥人们对它所期望的监督只能。相较之下，监事制度在制度设计上具有优势，相应的也具有更为广泛的适用空间。
（三）我国独立董事制度的完善
关于我国独立董事会制度，将《公司法》第123条理解为任意性条款，独立董事的设置准许公司根据其实际发展情况于章程中自主规定，这可能是最为合适与合理的。但是这并不代表法律无规范与完善独立董事制度的必要。众所周知，法律除了规范、禁止、惩罚，还有教育、引导功能。在我国证券市场不发达，公司治理结构不完善的情况下，法律更应发挥其引导作用。 根据上面都论述，我认为因从以下几个方面来完善我国的独立董事会制度：
1.法律的协调
我国《公司法》第123条仅作出原则性规定，具体适用则是依据《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》。如果将《公司法》第123条理解为任意性规定的话，就与《指导意见》存在冲突。因《指导意见》规定境内各上市公司必须设置独立董事。根据上位法优于下位法的原则，《指导意见》应予修改：一方面更多的采用授权式立法方法，将独立董事会的设置权留给公司；另一方面完善独立董事制度，引导公司独立董事作用的发挥。并设置更多激励机制，鼓励公司独立董事制度的设置。
2.制度的完善
（1） 独立董事与监事会的协调：明确独立董事与监事会的权限，统一独立董事与董事会制度的价值取向。
（2） 独立董事的任免：将独立董事的提名权赋予中介机构，选任权赋予股东大会，并采用累积投票的方式产生，从而保护中小股东的人事任免权；明确独立董事的卸任理由，如三次不参加董事会会议可提前股东大会予以撤换，任期之内不得无故被免职等，减少控股股东和管理层对独立董事会的人事控制。
（3） 独立董事的人数：将独立董事在董事会的比例提高至1/2以上。
（4） 独立董事的薪酬：将独立董事的薪酬与公司业绩挂钩，调动独立董事行使监督职权的积极性。
（5） 独立董事的职权：因为独立董事与管理人存在信息不对称的问题，因此应当赋予独立董事一定特别的职权，《指导意见》对此作出了规定，但是这种职权的行使又耐用与一定的渠道，否则就像是画饼充饥一般毫无意义。因此我们从董事会的下属专门委员会的设置着手，要求章程规定设立独立董事的公司必须设立提名委员会、薪酬委员会以及审计委员会，并对这些委员会的组成、目的和权力做出严格规定，从而保证独立董事的行权渠道。
四、结语
综观以上论述，我可以得到如下两个结论：一是我国虽然我国监事会制度有所缺陷，但是以上论述佐证了我国采用德国双层制公司治理结构有其社会经济基础，监事制度也具有其优越性，更符合现代公司理论及实践要求；二是独立董事制度创设的社会背景与我国现今社会经济背景有所不同，独立董事制度的功能定位于我国公司法强调公众利益及公司利益相关者利益保护（尤其是中小股东的保护）不符。因此，改善我国公司治理结构的当务之急是完善我国监事制度，使之充分发挥监督职能。至于我国独立董事制度的设置，我认为法律并无强制上市公司设立独立的必要性。有学者提出，将我国《公司法》第123条理解为任意性条款，更为妥当。 我也赞成此观点，将独立董事设置权留个公司章程予以规定，允许公司根据自身情况决定是否设立独立董事。
注释：
彭真明，李静.独立董事与我国公司治理结构.武汉大学学报.2003（3）.
李建伟.论我国独立董事制度的重构.法律科学（西北政法学院学报）.2004（2）.
为确保独立董事在董事会中形成一股实际的力量，独立董事的人数及它在董事会中的比例安排也是非常重要的。
周友苏.新公司法论.法律出版社.2006年版.第585页.第579页.第576页.
厂长制传统
郭强，蒋东生.不完全契约与独立董事作用的本质及有效性分析.工商管理理论论坛.
叶康涛，陆正飞，张志华.独立董事能否抑制大股东的“掏空”？.经济研究.2007（4）.
彭真明，田莜逸.独立董事制度的反思――评《公司法》第123条.淮海工学院学报.2007（4）.
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