不成文法――宪法惯例浅析
一、宪法变迁
近代宪法学上较早关注宪法与社会现实关系，研究宪法变迁的学者是德国的费迪南德?拉萨尔。他于1928年4月16日发表的《宪法本质》一文中提出了“现实的宪法”观念。而在《现在的宪法是什么》中，他把宪法问题作为权力事实来考虑，提出了宪法学中规范与现实的基本理论问题，但他并未明确提出“宪法变迁”的概念。
最早提出该概念的是前联邦德国的法律学者耶林令克（Geord Jellinnk），他于1960年出版的《宪法的修改与宪法变迁》一书中，不仅明确地提出了宪法变迁的概念，而且成为集中专门研究宪法变迁问题的发轫者。他认为，宪法修改是通过有意识的行为而形成宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化，而继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更。耶林令克系统提出了宪法变迁的几种情况：其一，基于议会、政府及裁判的解释而发生的变迁；其二，基于政治上的需要所发生的变化；其三，根据宪法惯例而发生的变化；其四，因国家权力的不行使而发生的变化。[1]
日本学者穗积陈重在《法律进化论》一书中，提出了“无形法”的概念，认为“无形之法，谓之无形”，以此来描述法律包括宪法的演变过程。[2]
现代西方的产权学派和新制度变迁研究的一个重要领域就是制度变迁的问题。宪法是一种重要的制度规范，宪法变迁在其研究视野之内亦属于理所当然，该学派将制度变迁界定为制度创新或制度发展。[3]
宪法变迁一般可以从三个层面来理解：（1）指世界各国宪法某种类型宪法或者某个国家宪法产生、发展的经过；（2）指某国类型宪法修改的经过；（3）指宪法的自然变更或者说无形修改。具体来说是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生了变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现了适应社会实际要求的新的含义与内容。[4]
本文所说的宪法变迁主要是指第三种含义即宪法条文未修改，而现实之中宪法规范的意涵在和平状态发生了变化。
二、宪法惯例概说
（一）宪法惯例的界定
宪法惯例在中外学者的论述中存在着众多不同的称谓。经过长期普遍使用，戴雪的称谓已得到公认，[5]这个或许是因为戴雪对宪法惯例作出了突出的创设性研究的回报吧。他在其名著《英宪精义》中指出，英国宪法包括两大类：一是宪法；二是宪典。前者包含有直接或者间接决定国家权力分配和行使的所有规则，而后者则是指不为法院适用和执行的宪法传统惯例，它包括了风俗、习例、格言或者教义。[6]徐秀义、韩大元认为“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践当中形成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容设计有关国家制度和社会制度的基本问题，并为国家认可，由公众普遍承认，具有一定约束力的习惯和传统的总和。”[7]
由于在社会科学领域，科学的规律定义并没有理科那么严谨，所以只要能说清楚就行了。所谓的宪法惯例就是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，经国家认可并为国家机关、政党及公众普遍遵循，具有一定约束力的习惯或传统。[8]
（二）宪法惯例的生成
宪法惯例来自于宪法实践，与其他宪法正式规范相比，“惯例是一种非正式的宪法规范，它是由事实来完成的。”[9]由于宪法的原则性过强，立法技术的限制，宪法为适应社会现实的变化，宪法惯例在公众的大规模共识之下，应运而生。在实施宪法的某个特定时刻，受民主自由及权力的保护和制约的理性思想所控，其实宪法惯例早就大致确定下来，人们的自由选择度并没有多大，但这还不足以解释宪法惯例的从无到有。宪法惯例来源于习惯，这些习惯应是人们理性珍藏于内心深处的神圣准则。而有的学者认为：“宪法惯例之成立，须具备两个要件，第一，政治局势有一定长久的局面；第二，符合宪政法理。[10]在上述基础上，更有人进一步完善地提出：宪法惯例的形成，需要具备两个条件：
一为通例之存在，也称宪法惯例的“物质因素”，即宪政实践中某种长期和重复地采取的类似行为；
二为通例被确认为具有准法律效力，也称宪法惯例的“心里因素”。
宪法惯例是上述的“物质因素”和“心里因素”的统一。[11]
宪法惯例的特征：
宪法惯例一般被认为是历史形成的，不成文，不为法院所直接适用，不具有法律效力等特征，中国学者还比较赞同其还有内容根本性的特征。
（三）宪法惯例的效力
应该说，我们不会奢望惯例能具有法律效力进而对权力强力有效约束，其本身的不成文性和不为正式确认等性质决定了其效力上的弱点，不过其不具有法律效力并不能否认它还是具有一定约束力的特点，学者在这方面的论述着墨甚多，戴雪认为，宪法惯例之所以有效力，是因为它是以现行法为后盾，如果违反了惯例，则迟早会违反法律。[12]美国学者罗威尔并没有提出宪法惯例具有约束力的原因，但他在《英国政府》一文中否定了戴雪的观点。芬纳教授则在其《现代政府的理论与实践》中提出共信原则的观点。我国学者徐秀义、韩大元则认为，宪法惯例具有约束力的本质原因在于伟统治阶级提供了方便。[13]
宪法惯例与其他正式宪法规范相比，其效力更依赖于社会舆论与道德确信，违反它，并不能当然认为是违宪，但却能被公众认为是政治不道德行为，对于民主国家来说，政治信任的公众基础丧失将会导致政治前途的毁灭，因此，并不能因为宪法惯例效力的软弱而轻视它，当然了，罗斯福可能是个例外。宪法惯例的灵活性和适宜性对于弥补宪法原则性过强等缺陷相当重要，是宪法保持权威统治的必要途径。“宪法惯例的意义在于，它们丰富了空洞的法律框架，使宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念保持一致。”以至于可以说，“只陈述‘法律’而没有惯例的宪法是荒谬的……不研究惯例的法学教授所探讨的则只是一些悬在空气中的宪法枝叶。”[14]当然了，这仅在罗文斯坦的“规范宪法”语境中使用，而不包括“名义宪法”和“语义宪法”。 三、中国宪法惯例的现状
中国是否存在宪法惯例？这个问题目前并没有形成权威统一的结论，一种是否认或者回避中国是否应有宪法惯例的问题，另一种则是认为中国存在宪法惯例的产生条件，并应重视其建设中国宪政的作用。我们常常以特色个性为名而否认共性的存在，更以价值判断来混淆事实判断，对于中国宪法惯例的回避和否认对于建设中国宪政与法律而言没有半点好处，更不要以意识形态来阻碍中国宪政的发展，而是应开放和自信的状态，将其纳入到可控的良性发展轨道，否则将无法缓和宪法与社会现实之间的矛盾和缝隙，也使我们许多政治主体的行为陷入违法的危机之中，造成社会关系的不稳定。客观来说，宪法惯例是随着宪法实践而产生的，这并非资本主义国家的专利，不能让价值领域的判断问题而妨碍我们对事实和真理的追求，只有承认了事实的存在方是解决问题的第一步。
一般认为，中国存在的宪法惯例有：宪法修改建议案的惯例、宪法修改方式的惯例、宪法公布的惯例、全国人民代表大会与中国人民政治协商会议同时召开的宪法惯例等。[15]
因此，笔者反对在各个方面还远没有成熟的时候过多地对宪法惯例制度进行认为的创设和立向以及过多的认为控制。因为宪法惯例相对其他的宪法规范来说，是一个非常严格要求的环境，是更高水平的民主宪政，它更依赖于人民的法律信仰与民主自由文化，它是民主宪政国家在发展过程中积累下来的规则。就好像萨维尼曾反对德国在其民法理论还没成熟的时候制定民法典那样，过早地进行制度创设可能会导致“拔苗助长”的后果，不利于宪法自主成长为“不成文宪法”。我们应该在承认其存在的基础上，给它以丰富的空间自由，让它能在制度改革、经济发展和文化进步中逐渐成长起来，让事实去最终完成它的形态，而不应给它带来潜在的被权利滥用的过高的风险。
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