论实质公平原则对中美投资协定的适用
DOI：1013939/jcnkizgsc201613041
中国与美国之间的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）至今尚未签订。作为世界贸易组织的成员方，中国的经济发展迅速，已经成为世界上最大的发展中国家，而“二战”以来，美国一直是世界上经济军事实力都是最大的发达国家。中美两国都是对方在国际贸易和跨国投资领域的重大利益攸关方，为此，中美两国进行了多达十九次的双边投资协定的谈判，以及前后七次的中美战略与经济对话。由于二者分属于截然不同的政治体制，分别代表了各自国家的经济利益，达成最终的投资条约实属不易，但也并非没有可能。美国早在2004年再次出台了双边投资保护协定的范本，并于2012年进行了部分的修订。这个最新范本最大限度地发挥着维护跨国投资者的至高的保护标准，而作为世界上最大的投资来源国的美国也从这个自己制定的新范本中获益日多。只有双方真正本着合作共赢的目的，按照“实质公平”原则的要求，在真正对等的投资环境和谈判条件下，真诚磋商，达成符合两国根本利益的双边投资条约，必将指日可待。
一、实质公平原则的理论内涵
实质公平原则的理论内涵从以下三个方面进行分析。
（一）国际经济法基本原则是中美BIT之间适用实质公平原则的法理渊源
姚梅镇教授认为，“①经济主权和国家对自然资源永久主权的原则；②平等互利原则；③国际经济合作与发展原则。”①张晓东教授指出，“①国家主权和对其自然资源永久主权的原则；②公平互利原则；③国际合作原则；④履行国际义务原则。”②陈安教授认为，“①经济主权原则；②公平互利原则；③全球合作原则；④有约必守原则。”③余劲松教授认为，“①国家经济主权原则；②公平互利原则；③国际合作以谋发展原则。”④王传丽教授认为，“①可持续发展原则；②国家对天然财富与资源的永久主权原则；③经济合作共谋发展原则；④公平互利原则。”⑤通过对上述五位教授的观点对比分析和归纳总结，不难发现，上述专家教授的观点中绝大多数都提出了一个应该在国际经济法领域普遍适用的“公平互利原则”，这也是本文赖以提出实质公平原则的法理渊源。很显然，上述教授学者们提出的“公平互利原则”中的“公平”二字，其本意就是指“实质公平”。这里的实质公平，本身就包含了一层“发达国家对发展中国家进行普遍优惠式的照顾”的含义，这是符合基本逻辑思维的推断。⑥
（二）起跑线理论
根据陈安教授的观点，发达国家与发展中国家在国际投资领域的竞争，客观上存在综合实力的差异，强弱分明，利益分明，客观上处于不同的起点。这就如同二者在赛跑，如果把国际投资自由化看成一个整体，那么，发达国家与发展中国家在这个环境中进行的跨国投资活动，就像在一个活生生的用来赛跑的运动场，必须为发达国家和发展中国家划定不同的起跑线，才能确保赛跑活动的实质公平，才能体现参与者之间的竞赛正义和竞赛价值。也就是说，让已经具备很大经济基础的发达国家，在跑道里占据了先天性的里面环道的优势位置，而发展中国家却因为综合实力的差异，只能站在跑道的外环位置，必须给处在跑道外环位置的发展中国家提供额外的照顾，既是把他们的起跑线设置在内环发达国家的前方适当的距离，这样才能真正达到公平竞争的目的和效果。这些起跑线，体现到国际投资法的领域，既是本文倡导的“实质公平原则”。最近几年在国际环境法领域普遍推行的“共同但有差别的责任”，既是在发达国家与发展中国家间适用实质公平原则的明证。
（三）实质公平原则的内涵
本文的实质公平原则具体含义包括以下内容。一是发达国家对发展中国家实行单方面给惠且不用还惠的“普惠制”原则；二是发展中国家执行双边投资协定等法律应有较长的过渡期；三是对发展中国家应设置更多“额外的优惠”与“例外规定”，即规定共同但有差别的权利义务；四是发展中国家就互惠可不严格援引“非歧视”原则；五是在国际经济合作的各个领域，发达国家应该给发展中国家提供有利的外部条件；六是在促进发展中国家取得现代科学技术时，要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术，并按照适合发展中国家的经济方式进行。⑦
上面的对实质公平原则的释义，可以用简单的话概括为：①非对等的优惠制；②较长的过渡期；③更多的例外规定；④非严格的非歧视原则；⑤更有利的外部合作条件；⑥更有利的技术转让和发展方式。另外，具体到狭义的国际投资法领域，这几个层面的意思具体解释为：①更加全面的对来自发展中国家投资者的保护（对来自发达国家的投资者适用非完整的国民待遇和最惠国待遇）；②对来自发达国家的投资者在关键产业或者部门在市场开放方面应有较长的过渡期；③涉及发展中国家公共利益方面，应有更多的例外规定；④涉及发展中国家的基本人权（主要包括公民的生存权和发展权）方面，不适用非歧视原则；⑤进行国际经济合作时要创造更加有利于发展中国家的国际环境；⑥帮助发展中国家取得国际最新技术，并建立适合自己的发展模式和增长方式。 二、实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据
本部分从以下三个方面进行分析。
（一）联合国《各国经济权利和义务宪章》
该宪章被国际社会公认为联合国的“经济宪章”（以后称为经济宪章）。该宪章的重要性显然高于其他的双边投资协定或者多边投资条约和区域性投资协议。⑧在联合国的经济宪章中，随处可见十分具体而明确的很多条款都对发达国家给予发展中国家的照顾性优惠待遇进行了规定。
经济宪章的序言中规定：“（a）所有国家都达到较普遍的繁荣，各国人民都达到较高的生活水平，（b）由整个国际社会促进所有国家特别是发展中国家的经济和社会发展，（c）鼓励各国，不论其政治、经济或社会制度如何，在对所有愿意履行本宪章义务的爱好和平国家都是公平互利的基础上，进行经济、贸易、科学和技术领域的合作，（d）克服发展中国家经济发展道路上的主要障碍，（e）加速发展中国家的经济增长，以弥合发展中国家和发达国家之间的经济差距，要照顾到发展中国家在发展方面公认的差异和它们的特殊需要；决心在严格尊重每个国家主权平等的前提下，并通过整个国际社会的合作，促进集体经济安全以谋发展，特别是发展中国家的发展。”⑨
经济宪章的正文部分规定：“第一章 国际经济关系的基本原则（b）所有国家主权平等；（e）公平互利。第二章 第八条 各国应进行合作，以促进较为公平合理的国际经济关系，并在一个均衡的世界经济的意义上鼓励结构变革，要符合所有国家特别是发展中国家的需要和利益，并为此目的采取适当的措施。第十三条 所有国家都应促进国际间的科学和技术合作与技术转让，特别是，应促进发展中国家取得现代科学和技术的成果、转让技术以及为了发展中国家的利益而创造本国技术，其方式和程序要符合其经济与需要。所有国家都应在研究方面进行合作，以期进一步订定为国际间所接受的关于技术转让的准则或规章，要充分顾到发展中国家的利益。第十八条 发达国家应当向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠制度。发达国家还应认真考虑在可行和适当的领域内，并以给予特别和较为有利的待遇的方式，采取其他区别对待的措施，以满足发展中国家的贸易和发展需要。发达国家在其国际经济关系中，对于由普遍关税优惠和其他有利于发展中国家的普遍协议的区别对待的措施所增进的发展中国家民族经济的发展，应尽力避免采取有消极作用的措施。第十九条 为了加速发展中国家的经济增长，弥合发达国家和发展中国家之间的经济差距起见，发达国家在国际经济合作可行的领域内应给予发展中国家普遍优惠的、非互惠的和非歧视的待遇。第二十四条 所有国家有义务在其相互间的经济关系中考虑到其他国家的利益。特别是所有国家应避免损害发展中国家的利益。第二十六条 所有国家有义务宽容相待，和平相处，并为经济和社会制度不同的各国间的贸易提供便利。国际贸易的进行应不妨碍有利于发展中国家的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇，并应以公平互利和交换最惠国待遇为基础。”⑩
以上可以很明显地看出联合国的经济宪章对本文提出的实质公平原则给予了有力的支持，明确而又具体，全面而又有很强的说服力，并回答了本文关于实质公平原则的各个分项内涵的渊源。
（二）《建立国际经济新秩序宣言》
该宣言于1974年5月1日在联合国大会第2229次会议通过。这个宣言十分彻底、十分明确地规定了发达国家对发展中国家的照顾性优惠；例如：“第四条（14）开展国际经济合作的一切领域中，只要可行，就对发展中国家给予特惠的和非互惠的待遇。（16）使发展中国家具有获得现代科学技术成就的方便途径，并且按照适合其本国经济状况的方式和程序，促进有利于发展中国家的技术转让以及本国技术的创建事宜。（19）通过单独的和集体的行动，在经济、贸易、财政以及技术等方面加强各发展中国家之间的相互合作。这种合作主要是在给予特惠待遇的基础上开展的。”B11
这个宣言近乎完美地诠释了本文提出的实质公平原则的含义。
（三）《建立国际经济新秩序行动纲领》
该行动纲领于1974年5月1日由联合国大会第2229次会议通过。为了落实《建立国际经济新秩序宣言》的顺利执行由联合国大会通过的规范性文件。这个行动纲领从头至尾都表明了联合国对发达国家无偿援助发展中国家以及对发展中国家提供非还惠的特惠待遇的态度和要求。
该行动纲领的正文部分 “3工业化 （4）国际社会应当在发达国家和各种国际机构的协助下，继续实行和进一步推广各种业务培训性的技术援助方案，其中包括根据特殊的开发需要，对发展中国家本国的人才加以专业训练，提高其管理能力。4技术转让 （1）制订一套关于技术转让的国际性行动准则，这种准则应当符合发展中国家当前的需要和条件。（2）按照改善了的条件提供现代技术，并使这种技术因地制宜地适合于发展中国家具体的经济、社会和生态条件，适合于这些国家的不同发展阶段。（3）大力扩大发达国家对发展中国家的援助范围，帮助发展中国家实现各种研究计划和开发计划，并创建切合需要的本地技术。5对跨国公司活动的管制和监督 （1）对跨国公司在东道国境内的各种活动加以管束，取消各种限制性的商业惯例，以顺应发展中国家本国的发展计划和发展目标。在这方面，必要时应当促进重新审议和修改过去签订的协议。（2）按照公平和优惠条件向发展中国家提供各种援助，转让技术和传授管理技能。（3）对跨国公司把经营赢得的利润汇回本国的行动加以管制，并照顾到一切有关方面的合法权益。（4）促进跨国公司把所得利润在发展中国家里进行再投资。”B12
这个行动纲领更加细化了上面那个建立国际经济新秩序宣言的条款，以及对其在各个方面和领域的落实提出了原则性和规章性的规定。也就是说发达国家对发展中国家的不用还惠的普惠制或者特惠制，在这个纲领里面得到了全面详细的释义，而这些，也完全符合本文倡导的实质公平原则的内容要求。
三、实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议 实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议有以下九个方面。
（一）中国应以“实质公平”为宗旨和根本原则，对固有的“公平公正待遇”进行完善
对公平公正待遇的措辞不一致且概念模糊。在我国对外签订的双边投资协定中有关公平公正待遇的条款措施有好几个版本，尽管在中文的解释中，这些不同称呼的名字，它们的含义基本是一致的，但是，翻译成英文以后，会有些许的差别，极容易造成外商对我们投资政策的误解。另外，在具体的双边投资协定的条款中，对公平公正待遇的表述过于笼统，大部分中外的BITs都没有对公平公正条款进行详细的解释，只是用简单的概括性的语言描述之。例如这样的语句比较常见“任何缔约方都应当给予另一缔约方的投资者在东道国领土内进行投资的公平公正待遇”，此处也没有对公平公正待遇进行必要的解释或者限定。又如比较好一点点的表述“缔约方对外来投资者的经营、管理、维持、适用、享受和处分其投资不进行任何不合理或者歧视性的约束和损害”，这样的条款比较少见，尽管对公平公正待遇进行了稍加明确，但是，仍然没有把这个待遇的最准确的内涵描述清楚，更不要说如何利用该待遇来维护本国的根本利益了。
（二）以实质公平原则为宗旨对国民待遇和最惠国待遇进行修正
这个方面，要以实质公平原则为宗旨积极应对美国双边投资协定2012年范本的修改，提出中国的应对策略或者属于自己的核心条款。
1关于“准入前国民待遇”之修正策略
从2015年的中美双边投资协定谈判的结果来看，中国政府基本上接受了美国提出的“准入前国民待遇加负面清单”的模式，但是在未来的中美之间的双边投资协定中，在国民待遇条款中，必须规定一款如此字样的内容：“凡是负面清单不能穷尽的行业或者产业乃至一个企业，由东道国政府主管部门负责统计和提供，并报投资者母国主管部门备案。”这个条款本文称之为“负面清单的未完待续条款”以及与之相关的“定期更新条款”“人大预批制度”，设计这样的条款也是充分吸取了WTO的“稀土案”和“九种资源案”的血的教训。
2关于国有企业条款之修正策略
凡是有关国有企业的条款，一般都是发达国家专门制定的为了对付发展中国家的国有大型企业的政府垄断行为而设置的规则。在这个方面，如果在未来的中美双边投资协定达成合意，在相关的国有企业条款项下，必须植入一个“基本人权的安全例外”条款。也就是说，在发展中国家的大型国有企业，例如中国的中石油、中石化、中国移动、中国联通、中国电信、国电集团、中交集团、中远集团、中投集团等。这些国有大型企业，有的称之为央企，它们每年赚取的利润必须按照一定的比例上缴国家财政，也是发展中国家的国民经济支柱产业。这些大型企业的根基一旦动摇，则就会直接影响到中央政府的统治秩序和社会稳定，同时具体到这些企业的员工的切身利益也会受到影响，全国人民中的很大部分也会受到影响，这就是说，中国的基本人权受到了侵害。发展中国家的一些行业或产业，不允许外商投资者介入。
3关于最惠国待遇的修正策略
针对最惠国待遇也需要制定相应的策略性条款，来有效约束最惠国待遇的滥用。例如，禁止它适用于争端解决程序，在区域贸易、自贸区成员待遇、国际避税协定、区域联盟、关税联盟等领域，必须实行对BIT最惠国待遇的例外。因为最惠国待遇天生具有“多边自动传导效应”，所以，对某些领域和行业，或者党中央的重大部署，以及与第三国签订的关键性协议等，都必须实行最惠国待遇的例外。
（三）强调发展中国家在公共利益方面的例外规定
现行BITs进行公益化改革十分必要和迫切。
一是现行的双边投资协定存在很多10年甚至20年前的投资条约，内容陈旧，也大都偏向照顾跨国投资者，很少有顾及东道国尤其是发展中国家利益的。所有的东道国都天然地不可推卸地负有保护当地公共利益的义务，否则会引起政府危机。晚近的BITs也很少有特别关心东道国公共利益的条约。
二是跨国投资仲裁逐渐产生了合法性危机。这是因为国际性的仲裁机构总是偏袒投资者从而忽视东道国的公共利益；不同案件的相同情节却给出了差异很大的裁决结果，缺乏一致性和连贯性；越来越多的国家特别是东道国认为仲裁争议的事项发生在一个主权国家境内，应该属于该国的管制性行为。
三是国际社会正在加强对BITs中的公共利益问题的关注和重视。这方面包括国际性知名学者对公共利益的忧虑和呼吁；联合国贸发会等国际组织每年都发布报告对侵害当地公共利益的行为进行警示；有些国家特别是广大发展中国家也不断提高认识，采取行动，对跨国投资进行管制，促进了公共利益的保护。
四是现行的BITs在保护公共利益方面存在制度性缺陷。比如仲裁机构的商事化导致了它为增加自己的收入而偏袒投资者；对投资协定中的三大待遇进行宽泛的解释；投资协定中争议解决规则直通式地给予投资者直接诉及ICSID的权利和便利条件，漠视了东道国的司法主权和经济监管主权。
（四）强调对国有企业中涉及国计民生的经济实体和产业区划，要进行纵横交错拉网式的负面清单的条约保留并给予较长的过渡期
一是要求发达国家给予中国更长过渡期的政策依据。早在1992年11月中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》中正式提出了“创造条件对外商投资企业实行国民待遇”。B13随后的中共中央、全国人大关于“九五”规划和2010年远景目标刚要的提法也只是要“对外商投资企业逐步实行国民待遇”和“逐步统一内外资政策，对外商投资企业实行国民待遇”B142001年3月九届人大第四次会议通过的《国民经济和社会发展第十个五年计划刚要》仍然提出，“我国将对外商投资企业逐步实行国民待遇”。B15正是这些中央文件不断指导着中国政府的各个部门，针对外资的国民待遇是要逐步给予的，这也同时意味着与之相辅相成的负面清单，也应该允许发展中国家保留较长的过渡期。 二是要求发达国家国家给予发展中国家在执行新的BIT时应享受更长的执行条约的保留性过渡期的国际法依据。这个依据就是实质公平原则的具体内容和要求，它也在联合国宪章和经济宪章等国际根本性条约中有几种体现。
三是对于这种负面清单的制定或者统计，必须采取谨慎而周全的态度，即进行横向加纵向、行业加产业式的拉网普查和全面的清理，争取不漏下一点一滴。
（五）侧重加强对金融服务业的整体产业之核心利益的坚决维护
针对美国2012年双边投资协定范本，我国应该首先维护国内金融行业的核心利益，即采取以下几个方面进行整体设想式的策略。
一是把“按照东道国的法律法规之规定”嵌入金融服务的条款，视作允许外汇转移的基本前提。类似的规定可以在中国与克罗地亚BIT的第5条第1款找到：“缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益”。在2000年以后，中国政府对外签订的双边投资协定中，跟16个发展中国家之间没有附加这个大前提；与10个发达国家却增加了这个前提性用语。B16如果按照最惠国待遇的原则思路，我国很难拒绝把已经给予上述16个发展中国家的特定待遇非歧视地给予美国；如果按照发达国家倡导制定的“最惠国待遇”的思想原则，我们是没有道理把发展中国家与发达国家区别对待的，但是，如果按照本文主张的“实质公平原则”来处理就会迎刃而解。
二是鉴于当前我国仍然处于社会主义的初级阶段，有必要在中美BIT中增加“危机例外条款”和其他的基于公共利益保护和国家安全保护的国际上通行的惯例性条款。尤其是目前我国的金融法制不太健全、风险防护体系比较薄弱，如果放开金融监管后受国际投资形势的作用，一旦发生金融危机，后果将不堪设想。况且，在WTO《服务贸易总协定》中也规定了各个成员国可以根据本国的国情和经济形势，自主地决定采取必要的审慎措施。这个“在东道国国情需要时采取审慎措施的自主决定权”同样也适用于国际投资领域。所以，作为发展中国家的中国，十分有必要坚持一道最后的防线，即依法维护主权国家根本利益的兜底性条款。
三是完善金融服务业的负面清单。为了能使广大的发展中国家顺利地与发达国家进行投资协定的谈判，也是为了有效地保护投资者的利益，同时兼顾东道国的国家权益，经过多年的谈判，中美之间达成了一个共识，即“准入前的国民待遇+负面清单”模式，之中的负面清单同样也适用于金融服务行业。B17从另外一个角度来看，中国今后跟发达国家尤其是美国进行双边投资协定的谈判时，一定要认真贯彻前述的“比例性原则”，也就是掌握好一个“度”，既要争取和保护我国金融行业的核心利益，也要避免负面清单的过于庞大从而影响我国的经济结构调整和经济改革的顺利转型。
总之，我国一定要重视美国2012年范本提出的金融审慎措施的条款，在商谈中美BIT时兼顾好投资者和东道国的双方利益，以实质公平为宗旨，协调各方利益，既要尊重东道国的经济主权，也要保护好投资者的利益，调动他们的积极性，推动全球投资的健康发展，既要保护它的正当性，也要进行必要的限制。关键时刻，不妨参考一下国际上最新拟定的《巴塞尔协议》的相关内容，作为金融审慎措施的姊妹篇，共同维护全世界所以国家的金融秩序和稳定局面。B18
（六）在最惠国待遇和国民待遇条款项下适时植入“同等技术的产品质量条款”和“相同标准的售后服务条款”
这两个条款的初次设想是源于2015年3?15晚会上的新闻报道。
一是在国民待遇原则条款项下嵌入“相同标准的售后服务条款”。这里有两个例子，一个是苹果公司的“后盖门”事件，一个是德国大众公司DSG类的汽车在中国境内不召回事件。在苹果手机的后盖门事件中，苹果公司向全球的用户都承诺了“三包期内发现缺陷，一律实施整机交换和以换代修政策”，也就是说，当客户购买苹果手机后，在一年的三包期内，发现质量问题，可以到苹果公司的售后部门免费换一台全新的同型号手机。经过一段时间后，很多换机的客户发现，整机交换后，原来的苹果手机的后盖依然安在，破破烂烂形象不佳。经过调查，这是苹果公司对中国用户的不公平对待。在美国、英国、澳大利亚、韩国等，整机交换的都是全新的一台手机。这是其一。其二，苹果手机的交换用户，他们的手机质保期也缩短为最多90天，而应该重新计算一年才对，因为用户换回来的道理上是一台全新的机子。其三，苹果公司不执行中国的三包政策。即中国的三包政策规定：微型计算机（包括便携式电脑）的整机保修一年，但是主要部件例如主板、驱动器、显示卡、硬盘、电源、内存等，要保修2年。而苹果公司对中国市场上出售的所有产品和配件都是仅仅保修1年。
另据报道，德国大众汽车凡是安装了DSG变速器的车型，都会不定时出现“突然失去动力、异常抖动、动力回复后突然蹿车”等故障。2009年德国大众在北美召回该款车辆135万辆、在德国本土召回17万辆，在台湾于2012年12月主动召回了当年3月之前生产的同类汽车。而对于中国境内的50万辆用户，竟然长期不召回！只做“延保”处理，但是车主的生命是不可能延保的！
二是在国民待遇条款的项下，植入“同等技术的产品质量条款”内容。在2015年的3?15晚会上，国家质量监督检验总局的新闻发现人李元平通知当场公布了进口食品不合格的名单，该名单竟然涉及18类405个批次，来自40个国家和地区。国外的食品生产商卖给中国大陆的产品是不合格的，在生产技术或者产品质量方面，对中国的客户采取了区别对待的办法，是极其不公平的事。这也是非公正、歧视性的行为。这也从一个角度印证了很多年前的一个说法：日本公司生产的汽车，质量最好的销往美欧和日本国内，次好的汽车销往韩国，最差品质的汽车销往中国大陆。
以上的三个案例都是严重违反“实质公平原则”的事情，也是需要中国政府在今后的国际交往中，值得注意的事项。
（七）例外规定中突出共同但有差别责任的环境保护条款和劳工保护条款的细化 众所周知，发达国家与发展中国家之间在综合国力和经济实力方面，存在客观上的很大差距。所以，在国际条约特别是涉及环境保护和劳工保护方面，发展中国家与发达国家应该实施共同但有差别的责任。在环境保护方面的《京都议定书》明确规定了发达国家与发展中国家之间的这种差别责任。
一是关于对劳工的保护。由于生活在发达国家的企业工人，当地的劳工法律比较健全，国民经济十分发达，安全设施完备，职工的平均工资水平很高，社保和福利相当了得。一句话，它们的劳工保护标准特别高。如果按照这样的劳工标准来要求中国境内的企业遵守，那很多方面都是达不到的。例如美国2012年范本的第13条规定了“投资和劳工”条款，在此条的第一款中重申了对国际劳工组织的义务以及遵守该组织基本原则和权利宣言的承诺。美国奉行的是所谓的“国内法优先原则”，国际条约和国际性文件到了美国，首先要经过国内的司法审查，它们叫做“国内执行时的特定程序”，也就是所谓的缓冲（缓释）程序。这个程序主要包括两个方面，其一是挑战法律（as applied）。是指把国际上的判决、裁决、国际条约和协定等国际性文件，与美国联邦法律相对照，如有冲突，则以影响美国的“重大安全”为由，决绝执行；涉及某个州的时候，同样道理，国际性文件也要重新接受州法律的审查和过滤性考核。在这个程序中，如果存在冲突而需要改变美国的现存法律制度，则是难上加难，因为，国际性条约需要经过议案公示、征求意见、群众评议、参众两院的议员评议和党派争论、表决等，最后还要总统签署，个别国家性条约还可能被设置长时间的过渡期。此流程十分麻烦，成功的可能性很渺茫。其二是挑战做法（as such）。就是用国际性文件例如WTO的专家组意见或上诉机构的判决，来与美国相关的实务领域的做法相比较，找出不符的地方，从而促使其改正。这个程序也十分漫长，就算是最终国际性文件得到了在美国的适用许可或认可，也会大大缩水，大打折扣，一般都会进行变相地棚架缓释，从而最大限度地维护美国的经济利益。但是，如果国际性判决对美国有利而对别国不利，这个时候，美国政府就会如同热锅上的蚂蚁一般，效率频繁地督促人家落实执行，有时是利用自己在军事上和经济上的优势地位，来强迫他国执行。
综上所述，美国的2012年新范本正是经过了长时间的考核审查，发现《国际劳工组织宣言》眼下对美国的利益会提供帮助，开始重视和适用这个早就签署的国际条约了。美国2012年范本第13条的第三款开始进入了“正题”，一口气新规定了六项大部分来自美国国会或其中央政府制定的劳工方面的法律法规。也就是说，第13条，美国人采取了“挂羊头卖狗肉”的做法，向全世界推行本国制定的劳工法理念和劳工保护措施。其中包括了“结社自由、最低工资和最低工资条件、工作时间和职业安全与健康”B19等。这些看似公平和正义的条款，其实是形式上的公平，大家不妨设想一下，如果一个美国的资本家到中国开采矿山，如果当地的企业不能满足上述的劳工保护的高标准，那么，就只能拱手相让，允许美国的老板把中国的矿山开采权收到囊中了。
所以，当我们国家的政府及其主管部门，看到国外的所谓的投资协定范本时，不能只关注它的形式和外表，必须充分考虑到中国是一个发展中国家的实情，严格以“实质公平原则”为宗旨，来与对方谈判，才能切实维护本国的根本利益和经济主权。否则，只能落下 “一叶障目不见泰山”的被动局面。
二是关于环境保护。该条款列举了很多迎合当前国际上加强环保的责任和义务，这是无可厚非的。但是把关于环保的争端狭义地上升为“投资者母国与东道国”之间的争端，并且只能通过磋商的方式来解决。这是不符合实质公平原则精神的规定，因为，这严重影响了东道国对境内环保事务的正常管理，况且，环保一旦出现大面积的污染事件，必将对当地的公共利益严重侵害。
所以，针对环保条款，一方面要规定发达国家与发展中国家间的共同而有差别的责任，另一方面要强调东道国对环保问题的日常监管权力。
（八）负面清单的列举一定要谨慎，充分考虑民族利益，生存权和发展权是国民的根本人权
中美目前谈判的最新消息表明，“国民待遇加负面清单”模式会成为两个国家之间谈判的基础性关切。而其中的负面清单，从本质上看，它其实就是对前面的国民待遇之例外规定。从根本上说，我们在与欧美进行双边投资协定谈判的时候，必须以“实质公平原则”为宗旨，争取它们给予中国这个发展中国家更多的优惠，体现在BIT中就是为发展中国家设置更多的例外规定。
一是设置更多的“一般例外”。在国民待遇和最惠国待遇条款中，要为发展中国家在“国家安全”B20“公共秩序”“国民的基本生存”“国民的基本健康”“公共道德”“特有的社会文化”等全国全社会普遍的因素进行例外规定，以切实地维护发展中国家的国家主权与安全、公共利益B21、整体的社会稳定、基本的国民幸福生活、社会主义传统的文化特征，总之，在跨国投资活动中，不得影响发展中国家的基本内政和内需。
二是设置更多的“客体例外”。比如“国际避税的协定”“中瑞自贸区协定”“中国与东盟合作协议”“中日韩自贸区草案”“中俄战略伙伴关系协定”等。与国际投资无关，或者说应该单独适用的区域性国际性条约，不应该接受双边投资协定的管辖。这也是一个主权国家享有的合法的独立处理国际事务的日常的基本权利。
三是设置更多的“行业部门例外”。例如“稀土行业”“珍贵矿山”“石化行业”“电力行业”“通信行业”“铁路产业”“教育行业”等。这些在国民经济中占据核心地位的国有企业，必须实行例外规定。否则，整个国民经济的稳定就会受到影响。
四是设置更多的“可持续发展的例外”条款。即凡是影响和维持中国经济“可持续发展”的国内行业和产业部门，要适用例外规定，不得跨国资本的任意进入。
五是设置更多的“风险控制性例外”。凡是涉嫌可能给发展中国家带来各种经济风险的跨国投资或投资行为，东道国有权即刻采取果断措施进行监管和制止，此类措施例外也应该设置在中欧和中美双边投资协定之中。 六是在设计“负面清单”的具体条款或者规定性文件时，需下设“未完待续条款”和“人大审批制度条款”。也就是说，在向发达国家提交负面清单时，一定要留有余地，设置一个专门的条款，以保留对负面清单进行定期和不定期更新或补充的权利。在人大审批条款中，设置两个层次：一个是中外投资保护协定（特别是中国与欧盟和美国之间的BITs）必须上报每年的全国人民代表大会通过方能生效；另一个是对于年终新签订的中外双边投资协定，不妨先由全国人大常委会暂时批准，即“预批制”，并组织专家团队对其进行适时的考核、审查、调研、监控等必要的程序，可允许该BIT暂时执行，一旦发现有损中国的主权利益或公共利益，须马上制止。
（九）其他未尽事项，适用兜底性条款，并以明显违背实质公平原则为标准或门槛
这个兜底性的条款，意思是说，当上述的“金融危机例外条款”“公共利益例外条款”等缺少或者不明确的情况下，我国仍然可以在“实质公平原则”精神的指导下，实施一个兜底性的条款。它的具体内涵是：“是在条约之外，根据国际习惯法，国家能够以出现危急情况为由主张免除国家责任。所谓危急情况（necessity），是指一国在遭到严重危及国家生存和根本利益的情况下，为了应付和消除这一严重紧急情况而采取的违背该国所承担的国际法义务的措施。根据国际习惯法，危急情况是免除国家责任的有效事由之一，但是以危急情况为由主张免除国家责任也必须符合一定的条件。”B22另外，维护国家的根本安全利益的原则，愈来愈受到不仅是发展中国家的钟爱，更是受到了发达国家特别是美国的青睐，美国国家安全审查委员会的成立及其近年来的审查案例，充分说明了一个主权国家的根本安全是绝对不容侵犯的。中国在十八大以后成立的“国家安全委员会”并且由国家主席亲自担任该委员会的主任，也说明了同样的道理。
这里所谓的“兜底性条款”指的是在跨国投资活动中，当来自发达国家的投资者到发展中国家开展投资活动时，由于投资者母国与东道国之间双边投资协定提供的国民待遇、最惠国待遇、最低（公平公正）待遇、征收和补偿、资金汇兑、履行要求、透明度、标准制定、环保和劳工、重大安全、金融服务、争端解决等各个方面，发现全部或部分地触犯“实质公平原则”之要求，则发展中国家有权立刻采取一切手段或措施，阻止或防止此类事情的发生。这些手段或者措施实施的前提是尽量不影响投资者的经济利益，或者减少它们由此造成的损失，或者由东道国事后给予适当的补偿。
这个兜底性条款的规定内容，坚持了“实质公平原则”的宗旨，也维护了外国投资者的合法利益。并且，鉴于绝大多数跨国投资者在东道国政府面前仍然属于弱势一方，提供适当的补偿也是合理之举。但是，对于来自发达国家的十分强大的跨国公司或者金融寡头来讲，发展中国家必须严格按照实质公平原则的要求，认真思虑，谨慎对待，准确把握，“慧眼识真金”，一有“险情”马上采取果断措施和启动相应的应急机制，把可能发生的危险坚决消灭在萌芽状态。
四、结论
随着经济全球化和投资自由化的不断发展，催生了对“全球价值链” 的研究，归根结底地说，这个所谓的价值链理论，也是发达国家学者对贸易和投资自由化理念的一个理论工具而已。而真正能起到促进发展中国家可持续发展的理论支撑应该是非“实质公平原则”莫属。我们不难发现，只要符合“实质公平原则”的国际投资协定，只有它们认真落实了联合国规定的对广大发展中国家进行“单方向的不需还惠的普惠制”照顾，此类的国际投资领域的条约或者协定才能真正具有发展的强大动力和前途，最终也能达到让发展中国家和发达国家都双赢的目标和良好效果，否则只能是半途而废，要么艰难谈判而无果，要么根本就不可能取得最终的结果。“实质公平原则”是其最理想也是最现实的途径和方法之一。
第一，“实质公平原则”维护了广大发展中国家的利益，能够得到占联合国成员方多数席位的主权国家的切实支持；
第二，“实质公平原则”其实从长远的角度来看，也有利于发达国家的经济利益，它们只有把发展中国家照顾好，并提供普遍的优惠，才能与广大的发展中国家建立起正常的贸易与投资的国际经济新秩序，从而确保了二者之间经济全球化和投资自由化的顺畅开展；
第三，“实质公平原则”既能为发展中国家的可持续发展战略提供切实的帮助，也能为代表发达国家利益的全球价值链理论提供可靠的支撑。因为，一旦离开了广大发展中国家的积极参与，经济全球化和投资自由化的链条将必然断开，世界各国经济共赢、政治合作的平台将不复存在。
第四，美国的2012年BIT范本进行了对比，经过分析，发现美国的最新范本不仅仅在内容上创新比较多，更为高明之处是它还专门针对发展中国家日益强大以后，特别是中国的跨国公司到美国投资时会面临诸如“金融审慎措施”和“重大安全”等审查；美国重点仍然是把对到海外投资的美国投资者的保护提高到了一个前所未有的全方位的更加科学的完全符合美国所谓标准的制度。2012年范本还专门针对发展中国家的国有企业规定了当地政府的竞争中立原则，这无疑是最近几年发现一些发展中国家特别是中国的大中型企业和主权财富基金的国际性竞争力大增，到海外投资也是大手笔，尽管有时亏损也是几百亿元而在所不惜，这里需要注意的是，竞争中立是针对双方政府的，但是，中国的国有企业“习惯了天天喝政府的奶汁”，一旦到了发达国家独立开展业务，其斗志虽昂扬，但面对着美国等高度发达的自由竞争的环境和法制体系，往往会手足无措，甚至血本无归。
第五，当今世界的经济全球化和投资自由化程度不断提高，美国经济得到了较快速度地恢复，而中国正处于经济转型期，各项指标下行的压力仍然巨大。中国全面深化改革和加强国家安全同步进行、同等重要。本文这里有个大胆的设想：鉴于国家安全和深化改革如此地重要，法学界是否应该抓紧起草一个“宪法修正案”，建议在现有的宪法条款中，增加一项关于国家安全的条款，这里的国家安全是一个全方位的概念，包括“政治与军事”“经济”（主要包括贸易与投资）、“文化与社会”三大块内容。并且，在“经济安全”条件下，才能进一步开展全面深化改革的举措特别是混合所有制改制。全国人大也可以据此与时俱进地完善去年出台的《中华人民共和国国家安全法》，重点是结合当前的国际贸易和国际投资的最新形势，设置或者制定保护中国经济主权的类似于美国国家安全审查委员会专属的“201条款”和“301条款”！ 第六，以落实“实质公平原则”为根本思维：其一，针对美国2012年范本的“投资与环保”条款，中国不妨提出“危害性测试（调查）条款”，来列明于美国范本的相应条款的项下。专门用来为发展中国家针对外商投资者的投资行为（例如开采矿山等）进行环保监督和管理。其二，针对美国2012年范本的“投资与劳工”条款，中国不妨在该条的项下，增加一款即“幸福指数调查条款”，这个幸福指数主要包括劳工的健康、收入、企业文化与心情等指数。其三，鉴于公共利益的维护，中国代表团不妨在未来的BIT中设置“金融危机可能性评估条款”“文化认同感测试条款”“透明度与东道国的立法权之关系”、“争端解决的上诉机制”等条款，以切实维护中国的根本利益。
如果发达国家不落实联合国宪章的有关精神，不管不顾广大发展中国家的根本利益，而强调所谓的形式上的公平和公正，这种建立在综合国力和经济实力存在明显较大差距的基础之上的国际合作，只能是竭泽而渔，不但不能长久，更是对国际经济新秩序的极大破坏。到头来，反而影响了经济全球化和投资自由化的深入发展，导致两败俱伤的恶果。只有在充分顾及发展中国家的基础产业和公共利益的大前提下的跨国投资，也就是说，只有在以“实质公平原则”为指导的根本宗旨下，才能真正地实现发达国家与发展中国家的双赢局面，才能有效地促进世界经济的良性发展，最终促使和谐世界的逐步形成。
注释：
① 姚梅镇主编、余劲松修订：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，2008年5月第3版第22页。
② 张晓东著：《国际经济法原理》，武汉大学出版社，2005年7月第1版第33页。
③ 陈安主编：《国际经济法学专论》，高等教育出版社，2007年8月第2版第246页。
④ 余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社，2009年4月第3版第22页。
⑤ 王传丽主编：《国际经济法》，中国政法大学出版社，2010年10月第3版第20页。
⑥ 陈安教授对“公平互利原则”作了进一步的澄清：“第一，实施非互惠的普惠制待遇，既不是发达国家的恩赐和施舍，更不是发展中国家的讨赏和祈求； 第二，所谓‘非互惠的普惠待遇’，其中‘非互惠的’一词，并不完全准确，因为，从局部的、短暂的、角度看，给惠国不要求受惠国立即给予直接的反向回报，看似是‘非互惠的’，但是，从全局的、长远的角度看，给惠国实际上从受惠国不断取得更加重大的回报和实惠； 第三，在当代现实的国际市场中，发达国家凭借其经济实力和垄断手段，可以随意操纵各类商品的价格，致使来自发展中国家的农矿原料产品、初级工业产品，与来自发达国家的、以这些原料和初级产品作为根基的精制产品，其间往往存在纯属人为的重大剪刀差，两类国家两类产品价格贵贱的悬殊，并不真正体现两类商品中所凝聚的社会必要劳动量的重大差异，相反，这种人为的剪刀差正是对经济学上‘等价交换’原则和法学上‘等价有偿原则’的严重背离； 第四，在现代科技条件下，国际社会中各类国家的经济在很大程度上是互相联系、互相依存和互相补益的。总之，贯彻实行‘非互惠的普惠待遇’和‘非互惠的关税普惠制’，既有助于加强发展中国家产品在国际市场上的竞争能力，扩大它们的出口，改善这些国家经济上贫困落后的处境，从而纠正国际上贫富悬殊和分配不公的现状，同时，也给发达国家带来许多现实的利益和对等的实惠，特别是从全局和长远的观点来看，对发达国家也是十分有利的。” 王传丽教授对“公平互利原则”的解释一共包括4个方面：“①在国际经济合作的各个领域，发达国家应给发展中国家提供有利的外部条件；②发达国家在向发展中国家提供援助时不应附加任何有损后者主权的条件；③发达国家向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的待遇；④在促进发展中国家取得现代科学技术时，要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术，并按照适合于发展中国家的经济方式进行。” 王传丽教授指出：“与平等互利相比，公平意味着把形式上的平等推向实质上的平等，因此，公平互利原则的含义更为科学、合理”。
⑦ 此实质公平的解释重点参照了许浩明教授和王传丽教授的某些观点，特此说明，并示感谢。
⑧ 该经济宪章是根据1974年5月1日联合国大会通过的《建立新的国际经济秩序宣言》和《建立新的国际经济秩序宣言的行动纲领》的精神和倡议，并强调了联合国的经济宪章是建立一个公平、主权平等和发达国家与发展中国家利益相互依存为基础的国际经济关系新制度。
⑨ 详见 联合国《各国经济权利和义务宪章》的序言部分。
⑩ 详见 联合国《各国经济权利和义务宪章》第二章和第三章的相关条款。
B11 详见 《建立国际经济新秩序宣言》第四条相关款项。
B12 详见 《建立国际经济新秩序行动纲领》各个部分的相应条款之规定。
B13 详见 该决议的第一部分第39条。
B14 详见 前文件的第四部分第28条；后者文件的第八部分之规定。
B15 详见 该文件的第五篇第十七章第一节。
B16 这16个发展中国家具体是：俄罗斯、斯洛伐克、乌兹别克斯坦、朝鲜、缅甸、伊朗、印度、尼日利亚、赤道几内亚、古巴、圭亚那、特立尼达多巴哥、马里、马耳他、拉脱维亚、贝宁；这10个发达国家分别是：瑞典、德国、比利时、卢森堡、法国、芬兰、荷兰、瑞士、葡萄牙、西班牙。
B17为了让谈判双方有选择或保留的空间，美国2012年BIT范本设计了第14条“不符措施”（Non-Conforming Measures），允许对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会组成条款提出保留和例外；该条款已经明确规定，第3条国民待遇、第4条最惠国待遇和第9条高级管理人员和董事会组成条款不适用于：（1）政府采购，（2）当事一方提供的补贴或赠与，包括政府支持的贷款、担保和保险；第3条国民待遇、第4条最惠国待遇不适用于TRIPS协定明确的例外情况。负面清单在实践中是以附件的形式出现的，它指的是通过当事国之间的谈判，由当事一方的中央政府和地方政府层面的不符措施明确地列出，防止受到国际投资自由化的冲击。 B18《巴塞尔协议》从国际的角度要求国际银行在资本（监管资本）计量和资本标准所要达到的国际标准。从外部上对商业银行进行风险控制，以保证银行的安全性和稳定性原则的实现。它规定“资本监管的三大支柱：1最低资本要求：仍采用资本充足率作为银行稳健经营、安全运行的核心指标，增加计算公式中全面反映信用风险、市场风险和操作风险；2外部监管：现场检查和非现场监管；3市场约束：主要途径是银行披露的信息，包括CAR、资本构成、风险敞口及风险管理策略、盈利能力、管理水平及过程等”。
B19详见 美国2012年范本第13条第3款。
B20详见 2014年4月15日，新京报记者 储信艳报到，“习近平对国家安全观进行最具体阐述”：要增强忧患意识，做到居安思危，是我们治党治国必须始终坚持的一个重大原则。我们党要巩固执政地位，要团结带领人民坚持和发展中国特色社会主义，保证国家安全是头等大事。他指出，必须坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路。他还指出，贯彻落实总体国家安全观，必须既重视外部安全，又重视内部安全，对内求发展、求变革、求稳定、建设平安中国，对外求和平、求合作、求共赢、建设和谐世界；既重视国土安全，又重视国民安全，坚持以民为本、以人为本，坚持国家安全一切为了人民、一切依靠人民，真正夯实国家安全的群众基础；既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系；在国安委第一次会议中，习近平强调，要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势，坚持总体国家安全观，走出一条中国特色国家安全道路。
B21就算经济十分发达的英国也对此十分重视，根据“腾讯财经网”2014-05-07 20∶37报道，记者翊海撰文，“英国商务大臣凯布尔称或出手干预辉瑞收购阿斯利康的计划”：英国商务大臣凯布尔（Vince Cable）表示，该国可能会动用其公共利益力量来干预辉瑞 以1060亿美元收购阿斯利康（AstraZeneca）的举动。在辉瑞公司收购阿斯利康公司的问题上，英国首相卡梅伦已经遇到了许多来自国会议员的压力，后者担心辉瑞够得阿斯利康之后将会对英国国内的就业和医药研发实力产生负面影响。
B22张磊：“中美双边投资协定范本关于外汇转移条款的分歧”，载《上海金融》2013年第10期第97页。这些条件是：第一，有关行为是国家为保护本国公共利益，并为了应付和消除客观存在的严重危险而实施的；第二，国家采取的行为必须是解决危急情况的“唯一”办法。换言之，如果还存在其他解决办法，即便是代价更高的办法，国家却选择实施了违背其所承担国际义务的行为，则不能以危急情况为由主张免责；第三，危急情况必须产生于外来因素，且因此免除国家责任并不为国际法所禁止。那么在发生非常严重的经济危机时，我国在特定情况下仍然可以通过援引危急情况来主张免除国家责任。不过，在援引这个事由时应当满足上述条件，以免在国际争端中失去法理依据。
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