新形势下企业用工形式和劳动关系法律风险防范
《劳动合同法》2008年1月1日起执行已三年有余，劳动者的维权意识、自我保护意识增强，特别是80-90后知识一代劳动者对自我价值更多关注，加之一旦发生劳动争议或纠纷用工单位被迫采取反举证，即“谁主张，被诉人举证”，这就要求企业在劳动用工中加强用工形式和劳动关系管理，杜绝碰撞法律红线给企业带来经济和社会声誉损失。基于以上的新形势下，由劳动法专家主讲的各种培训班此起彼伏，劳动法专业书籍不乏公诸于世，但作为企业常遇到劳动关系实际问题，如：
（1）面对流动性较大岗位如何使用才能在不增加成本情况下有效执行劳动法？
（2）企业存在的劳动关系员工和劳务关系员工如何管理才能规避风险？
（3）根据行业和企业情况，如何动态管理员工不同工作状态才能最大限度化解用工风险？
这些亟需解决的问题，概括起来就是企业用工形式和劳动关系问题。时下很多企业在经营过程中最关注用工如何降低成本和规避风险，而企业劳动关系管理最核心的是要解决以上三点，笔者认为企业要想贯彻执行好《劳动合同法》和《劳动法》必须吃透劳动法律精髓，结合行业特点和企业自身情况，挖掘法律合理利用空间，重在“灵活”运用上下深功夫，最大限度地整合优化现有人力资源，做到企业和劳动者的双赢，实现和谐稳定的劳动关系。
所谓劳动法律精髓，就是针对市场经济体制下多种用工形式规范劳动关系，理顺各种与劳动关系相关的关系，维护劳动者合法权益，保障用工单位的权益。通俗一点，在保障双方知情权的前提下，依法办事，本着平等、协商、沟通原则对话，化解双方冲突和矛盾。在《劳动合同法》中具体体现劳动法律精髓有以下几方面：
（1）劳动合同签订对象范围、时间、试用期、合同期限变更、解除、终止条件与情形以及经济补偿金的条件和标准；
（2）公司规章制度确定和公示流程；
（3）集体合同的劳动报酬和劳动条件约定；
（4）劳务派遣的条件、《协议》内容和要求、用工单位的义务等；
（5）非全日用工概念、计酬标准和方式；
（6）竞业限制的范围、地域、期限等；
（7）专项培训服务期管理。
那么如何结合行业特点和企业自身情况，“灵活”运用法律合理利用空间？
1 结合行业和岗位特点采取合法灵活的用工形式，减低成本，实际操作中要注意控制关键点，以避免风险发生
企业业务单位处于阶段性、季节性的，劳动者可以实行动态管理。如非全日制的小时工（钟点工）：炊事员、清洁工、送奶工、护理工、不住家保姆等；快速消费品行业节假日促销员、地产业的房交会促销员、礼仪小姐。
笔者了解到一些利润相对较薄的百货零售业，采取分层分类的灵活用工方式。收银员、采购主管、店长等关键管理性岗位实行全日制固定劳动合同关系；炊事员、清洁工、促销员等实行全日制固定劳动合同关系非全日制的小时工劳动合同关系。非全日制用工有五大灵活性：“平均每日劳动不超过4小时、不约定试用期、合同可以口头约定，终止解除合同不支付经济补偿金，小时工资不低于当地最低工资标准并包含企业与劳动者应缴纳的养老、失业、医疗保险费。”最大限度降低用人成本。又如加工型制造业需要大量技能不高的青壮年搬运工，通过劳务派遣方式解决人员年龄结构老化、流动大问题，降低企业用工成本。
2 在减低成本和规避用工风险两点不能兼容情况下，风险大就应该倾向于抗风险对策的应用
2．1劳动合同种类与劳动合同期限、试用期的关系确定
有些企业更多地考虑规避用工风险，如建筑施工企业随项目组建、运行、解散，人员管理实行动态劳动关系管理，因此许多企业采取《劳动合同法》第十二条“以完成一定工作任务为期限劳动合同”的劳动合同形式，合同期限以本项目开工到竣工验收。但实际操作后发现不利于管理人员相对稳定，对企业弊多于利。后来，取消了这种合同形式，仍签订固定期限劳动合同。但根据不同岗位、不同阶段采取不同的合同期限。详见下表：
试用期的期限结合《劳动合同法》第十九条，一般3个月至一年劳动合同期限，试用期不超过1个月没采用。因为施工企业管理人员试用期1个月无法考察业务水平和管理能力；劳动合同2年，试用期不超过2个月采用比较多，主要用于社会人员中的专业管理人员。操作中，项目经理、技术负责人和应届大中专毕业学生不适合初签2年固定合同，主要原因在于试用期太短，无法真正考察他们水平是否符合企业实际需要，特别是在项目启动阶段。放宽在半年之内比较适宜，项目核心管理人员对项目成败以及公司未来中坚力量培养非常关键，采取谨慎态度试用非常必要。操作中，应届大中专毕业学生初签试用期2个月，对于初涉职场的学生来说时间未必短了些，放宽到半年内考察其进入工作角色、工作态度、专业知识运用工作的过程，实乃企业给学生发展机会，体现企业人性化人力资源管理的举措。
2.2规范劳动关系和劳务关系
企业以项目为载体，对中小型企业来讲，有其特殊的构成背景。为了企业市场竞争需要，最大化地降低用人成本和用人风险，一个企业两块牌子，一个项目挂靠品牌企业的屡见不鲜。这就给我们人力资源管理增加了难度。曾经有这样一些企业，前身是项目部现在同时注册另一个公司。前者无法人资质，后者具备法人资质。公司用工大多是原项目部和新公司招入劳动者构成，劳动关系相比其他企业较复杂。
一是，两类员工签订劳动合同归属单位不同，人事制度和管理权限覆盖范围不同；
二是，存在协议用工，即劳务关系劳动者管理与具备劳动关系的劳动者管理有着较大不同；
三是，该公司与关联公司存在相互调动劳动者，为了降低成本，经常动员劳动者写“辞职报告”，规避支付经济补偿金的风险。
针对以上存在问题，我们咨询律师和当地劳动行政主管部门意见，提出应对方案。
2．2．1针对“一班人马，两块牌子”的实际，我们建议企业在颁布、培训、实施人事制度时召开职工代表大会，成立包括两类企业中高层经理、工会代表、员工代表参与人事制度讨论表决，同时发布人事制度文件时以甲公司为主体发布，隶属乙公司劳动关系的劳动者除与乙公司签订劳动合同外，还与甲公司签订劳务协议，同时备选方案还有：（1）甲公司法定代表人出授权委托书与其分公司（项目部）同意其在分支机构工作的具有劳动关系员工必须遵守乙公司人事制度，这无疑承认其在分支机构的法人地位。（2）归属联合命名的一个共同企业名称发布，当然共同企业具有合法地位。解决两公司（两项目）管理冲突的问题。
2．2．2公司与关联公司因工作需要相互调动，可以采取借调方式解决。“所谓企业借调是指用人单位将劳动者于一定期间内接受借入单位指挥命令的法律关系，通常见于关联企业之间。”企业借调类似劳务派遣，劳动者劳动关系主体单位不变，用人单位使用劳动者承担工资、社保福利待遇。但与劳务派遣有着本质区别：第一，不以营利为目的，“为了业务合作、人事交流、轮岗或培训研修”。第二，虽然借出和借入单位都有合同，但法律责任承担方式不同。“如果被借调劳动者认为自身合法权益遭到侵害，只得以与其建立有劳动关系的借出单位为被告，主张权利，而不能像劳务派遣中的被派遣劳动者可以要求派遣单位与用工单位承担连带责任。”
2．2．3至于员工农村户口、城镇户口社保缴费标准不一产生差异，关键在用人单位方，如果企业效益好，统一归口城镇缴费标准，消除两类户口给劳动者带来心理压力，便于劳动者对用人单位产生归属感。有消息称，城镇、农村社保缴费标准统一纳入城镇标准，也是国家倡导建立和谐社会，提高农民工社会地位的具体体现。
2.2.4处理这些劳动关系问题，首先澄清劳务关系和劳动关系：
2．2．4．1对象不同
劳务关系指退休或与原单位存在劳动关系人员或由劳务派遣公司来的人员，签订劳务协议。劳动关系指与其他原单位无任何劳动关系，在法定劳动年龄的劳动者，签订劳动合同。
2．2．4．2适用法律范围不同
劳务关系适用合同法、经济法；劳动关系适用劳动合同法、劳动法。
2．2．4．3获取报酬性质不同
劳务关系获取劳务报酬，劳动关系获取劳动报酬。
2．2．4．4解除或终止合同赔偿方式不同
劳务关系解除或终止合同不支付经济补偿金，但企业承担工伤意外伤害保险和责任；
劳动关系解除或终止支付经济补偿金，具体标准见《劳动合同法》第四十七条。
3 整合优势资源，建立维护劳动关系平台，探索灵活运用方法
作为企业，完成经营目标，创造利润最重要，但人力资源管理特别是劳动关系出了问题，给企业带来负面影响很大，尤其是知名企业，社会影响力更大，富士康、华为也未逃脱这样命运。所以，与其逃避还不如正确面对，这是企业社会责任感和持续发展必由之路。用工有风险，关键在抗风险策略和措施上下功夫，在“灵活”两字上下功夫。笔者体会有以下几点，仅供参考。
3.1在企业内部成立人力资源部，招募有经验和专业的人力资源管理工作人员专职负责企业劳动关系工作。
3.2定期参加政府组织劳动关系问题学习并组织内部中高层劳动关系培训。
3.3聘请在劳动法专业方面和行业经验丰富的律师作为企业法律顾问，审核企业劳动合同文本、人事制度文本合法性，规避风险产生。
3.4与所辖主管劳动行政部门保持良好关系。
3.5对于企业重大劳动关系问题，召集法律顾问、劳动行政部门领导、企业领导、人力资源部管理人员集体探讨，寻找适宜的策略和方法。
4 劳动法相关法律法规尚待明确的“灰色地带”，正是今后需要完善的发展方向
我个人认为在执行国家劳动政策法规过程中，发现存在一定缺陷，有待在以下几方面改进，供业界同仁参考：
（1）未规范用工单位法律主体“多重性”并存问题处理方式。对于关联性无隶属性关系企业之间用工，在确保归属一方劳动关系后采取劳务关系、借调关系处理使用过程中关系问题；
（2）根据岗位性质、特点、重要程度约定试用期长短，进而决定劳动合同期限，杜绝延长试用期和第三次固定期限合同的现象出现。
（3）给予劳动者竞业限制经济补偿金应规定最低标准，至少每月不低于本人离职前三个月平均工资，而不是有些企业执行的当地最低工资标准；
（4）劳动者试用期保险费缴纳由用人单位承担应有经济惩罚式的强制措施，否则用工单位极易打“擦边球”，造成劳动者权益得不到保障；
（5）劳务派遣岗位应明确具体化，如劳动密集型体力劳动者或应届毕业生、学徒工等；
（6）劳务派遣员工被用人单位退回和反派遣约束条款；
（7）非全日制用工的岗位应明确具体化，如只限钟点工等低风险低责任性岗位，杜绝低成本行业或高风险行业用工方面钻空子。
（8）用工单位因企业发展需要须劳动者连续提供从业资格证书原件（如岗位证书、职称证书等）一个月以上的，用工单位每月应向持证人支付不低于每本证书（含考务费、培训费、工本费等）费用总额的1/12。
综上所述，企业贯彻执行好《劳动合同法》和《劳动法》必须吃透劳动法律精髓，结合行业特点和企业自身情况，挖掘法律合理利用空间，重在“灵活”运用上下深功夫，最大限度地整合优化现有人力资源，做到企业和劳动者的双赢，实现和谐稳定的劳动关系。
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