从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制
出处：论文网
时间：2003-06-07
举世瞩目的微软垄断案虽然还没有终审的判决结果，但它在美国联邦地区法院形成的判决已经引起了各方面的广泛关注。[1] 该案给人们的启示无疑是多方面的，比如它向我们昭示了美国反垄断法律制度的一般架构及其最新发展动向，促使我们思考我国反垄断立法的必要性与紧迫性等。这里，仅就该案向我们提出的知识产权滥用的反垄断控制问题略作探讨，并就教于学界同仁。
一．微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题
在即将到来的知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要[2] ，相应地，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。尽管在西方国家，这种情况并非什么新问题，有关这方面的案件也出现过不少，有关机构还专门作出过相关的指南或规章，但是微软垄断案为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。
作为全球软件业的巨人，微软身后拥有的巨大经济力量不容忽视，在本案中美国联邦地区法院杰克逊法官基于微软在全球个人电脑操作系统的极高的占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，明确地认定微软构成垄断企业。而微软所获得的这种巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是软件的著作权，即知识产权在微软获得市场支配地位或垄断地位中起着非常重要的作用。这里的关键问题是，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。从本案所揭示的材料看，微软在与全球经销商签署排他性协议时，条款中明文规定关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定之第三人购买实施著作权所必要的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。此种著作权授权即有搭售的问题，由于搭售条款的约定，会使被授权人丧失选择的机会，因此，一般认为，此属于知识产权中著作权的滥用而被认为不当，如因此产生抑制竞争的效果时，即构成对美国反托拉斯法的违反。这里所谓发生限制竞争的效果主要是指：搭售的产品(tying product)具有充分的经济实力，使得被搭售产品(tied product)的市场自由竞争显然受到抑制的情形。由于美国法院认为搭售产品享有专利权或著作权的，往往推定其具有经济实力，因而在专利权或著作权授权时要求搭售，便有违法的可能性。[3]
这里的一个重要问题是如何处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。在微软垄断案中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步，并提出其受到指控的行为是行使法律赋予的知识产权的结果。微软有今日之地位主要是因为其成功开发了先进产品（是受到严格的知识产权保护的），是优胜劣汰的结果。市场对微软的肯定使微软有充足的资源和动力去开发更先进的技术和产品。约束微软这样成功开发新技术的公司在市场上的自由运营，可造成阻碍科技发展的后果。同时，微软对作为被授权人即原始设备制造厂家（OEMs）的限制行为，是在行使宪法赋予其的著作权。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。微软通过反竞争行为维持垄断、企图垄断浏览器市场以及将其浏览器与操作系统捆绑是违反美国反托拉斯法的，宪法赋予的著作权也不得被滥用。
对于微软主张的著作权抗辩，即依赖联邦著作权法作为其对原始设备制造厂家进行的各种限制的辩护，杰克逊法官在判决中通过引述其先前作出的事实认定（Findings of Fact）和有关判例、法典的有关条款进行了较详细的分析。[4] 他指出这种抗辩既不能解释、也不能豁免微软违反谢尔曼法的行为。作为某种一般原则，微软辩称联邦著作权法授予软件的有效著作权人一项绝对权利，使其得以阻止被许可人（本案中即原始设备制造厂家）在没有明确许可情况下安装其产品的改动的版本。杰克逊则指出，视窗95和视窗98确实是受到著作权注册保护的，这“构成著作权有效性的表面证据”，但是微软著作权的有效性是从未受到质疑的，问题是这种著作权所保护的究竟是什么。微软没有提出任何证据证明其施加于原始设备制造厂家的改变视窗能力的种种协议性的（或者技术性的）限制，来自于著作权法明确列举授予著作权人的权利。微软辩解道，这些限制只不过是重述了保护拥有著作权的软件的“完整性”不受任何“扭曲”、“删节”或者“更改”的一种扩张的权利。杰克逊指出，由于这是一种在著作权法所列举的独占权中没有任何地方提到的权利，因此它的存在产生了疑问。引述的有关判例、法典表明，并非对作品的所有使用都受著作权人的控制；权利限制于明确授予的“独占权”；侵权意味着侵犯了明确列举的权利；著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查；“无论知识产权法的目的还是反垄断法，都不能使垄断者依靠借口的商业理由来掩盖反竞争行为成为正当”。杰克逊认定微软限制原始设备制造厂家背后的真正动力不是维持它称之为视窗平台完整性的某种无形质量的愿望，甚至也不是为确保视窗为应用开发提供统一和稳定的平台。微软自己通过允许对桌面和引导序列作支持微软的修改，并且通过比发行视窗更为频繁地发行因特网浏览器的更新版本，造成或者至少支持了这种不稳定性和不一致性。除此之外还应考虑以下事实，即原始设备制造厂家希望作出的修改不会消除或者更改任何视窗应用程序接口，从而也不会破坏视窗的任何功能特性，并且微软的行为显然可有效地解释为其预感到原始设备制造厂家预装和给探索者之类的中间设备以显著位置，这会吸引足够多的开发商的注意从而削弱应用软件业的进入障碍。总之，如果微软真正关心保护其在有价值产品上的可观投资与最大限度地满足消费者的需要，那么它就会更多地依赖极富竞争性的个人电脑市场的力量，而较少依赖其自身的市场力量来防止原始设备制造厂家作出消费者所不想要的更改。
微软的行为不仅在美国国内遭到追究，而且在其它国家或地区仍有可能因此引发争讼。目前，欧盟、日本和我国台湾地区也都有在知识产权领域反垄断的有关规范。事实上，微软利用知识产权从事的有关垄断行为在欧盟、日本、瑞士等也已受到调查。就我国台湾地区来说，其《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用本法的规定。”这虽然比较笼统，但可以肯定的是，如果知识产权人的权利不正当的行使，那么就可能触犯该法。以微软的搭售行为来看，其在台湾市场上完全有可能构成对该法第19条第6款禁止规定的违反，即“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为”，有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。该条款所称限制，指搭售等行为。[5] 台湾“行政院”公平交易委员会2001年1月发布的《审理技术授权协议案件处理原则》中更明确将类似上述情况列入了其“违反公平交易法事项之例示”中。
当然，微软垄断案所涉及的知识产权方面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄断法之间的复杂关系。在一些国家，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断“是任何形式的反垄断法都不能干预的”，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为“无知”的观点[6] ，不仅在理论上是站不住脚的，而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上，如何认定与知识产权有关的垄断行为，将是新世纪知识经济时代各国反垄断立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定《反垄断法》时的一个突出的问题。
二．知识产权与反垄断法之间冲突的可能性与协调的必要性
知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的、越来越大的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。”[7] 波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。[8] 知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者的一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”[9] 而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。日本学者在分析专利权和交易限制时也指出，与所有权制度提供竞争经济的普遍基础一样，专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件，即把投资创造出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。[10]
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展来在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费者福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如在1990年的Atari Games Corp. v. Nintendo Of America, Inc.案中，法官指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”[11] 知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有效的产权，为创新及其传播和商业化提供刺激。在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止那些可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争的行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们“在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。”[12]
但是，知识产权与反垄断法之间又确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统和抽象地说，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物。”“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。”[13] 具体说来，首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力、在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样会构成对反垄断法的违反。在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利能够被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”[14] 因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。[15] 这种冲突主要表现为，权利主体在行使知识产权财产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。[16]
既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般说来，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，……调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[17] 当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[18] 埃尔曼也指出：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。”[19] 这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。
三．反垄断法在限制知识产权滥用中的特点及意义
前述情况表明，知识产权领域的反垄断问题是针对知识产权的滥用而采取的一种限制措施。知识产权的滥用，是相对于知识产权的正常行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。由于知识产权在我们经济生活中发挥着重要的作用，知识产权滥用也日益成为一个重要的问题。
“权利滥用”系源自英美法中衡平法的观念。当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利（其实质是扩张其所享有的权利）时，即构成“权利滥用”。[20] 为防止权利的滥用，任何权利都要受到一定的限制。有学者分析认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则，权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。[21] 权利的限制包含两层含义：一是对权利内容的限制，另一是对权利人权利行使的限制。[22] 这对知识产权的滥用也应是适用的。
由于知识产权是一种民事权利，因此知识产权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。虽然为防止知识产权的滥用，反垄断法应当对知识产权的行使行为进行必要的限制，知识产权滥用抗辩表现了知识产权与反托拉斯法之间的连接点。[23] 但实际上，知识产权的滥用不只是涉及到反垄断一个方面的问题，甚至也不首先是反垄断方面的问题。“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”[24] 相应地，知识产权的滥用除了要受到反垄断法的限制以外，至少还要受到民法的基本原则和知识产权法自身的规范的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。因此，当知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但是，反过来并不一定成立，即有些（甚至多数）滥用并不违反反垄断法。在这里，知识产权法自身的规范的限制属于内部限制，且既有对权利内容的限制，也有对权利人权利行使的限制；而民法的基本原则和反垄断法的限制则属于外部限制，且一般属于对权利人权利行使的限制。
如果说“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反，而是对所有权本身的违反”[25] ，那么至少可以说滥用知识产权也构成了对知识产权法自身的违反。因为，禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益。知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款，如我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”知识产权法本身的有关权利限制的规定，目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一。为防止知识产权的滥用，世界贸易组织《与知识产权有关的协议》（TRIPS协议）第一部分（一般性规定和基本原则）第7条制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条第2款规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题。
所谓知识产权的滥用受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制。实际上，它直接和主要地是受权利滥用禁止原则即权利不得滥用原则的限制。权利不得滥用作为一项重要的民法原则，它实际上是诚实信用等基本原则的具体化，也是所有法律的共同的原则。我国《民法通则》第6条也规定了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动，包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”[26] 同时，我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”法人和其他组织同样也应当遵守这一基本原则。
知识产权的滥用受到反垄断法的限制，则主要体现了反垄断法通过维护有效竞争来使得个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益（实质公平和社会整体效率）。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中限制竞争的行为。这是由反垄断法的社会本位性与保护竞争的特点以及调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法的权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益而不特别关注竞争所为的限制。尤其是，反垄断法作为典型的经济法，其所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入。
反垄断法对知识产权的滥用进行限制，这不仅是反垄断法与知识产权法进行协调的一种结果和表现，而且也是两者进行协调的一个过程。其目的是使自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律制度得到正确的实施，使其内在机能得以实现。例如，日本学者认为，日本《禁止垄断法》第23条[27]在贯彻竞争政策时，不侵犯专利制度的目的，就不应该从垄断禁止法一边干涉从自己开发中产生出来的专利权的行使。日本和其他国家的判例和大多数学说都认为，为了保障专利制度的机能，对包含专利的许可在内的限制条款应该适当加以顾及，适用某种合理原则。[28] 美国关于反托拉斯法的判例遵从报酬论的专利制度的经济机能主张，认为适用反垄断法的结果，在不能确保专利权人应该取得的“通常而合理的报酬”的场合，应该停止适用反垄断法。另外，基于许可制可以起到减少专利制度成为垄断契机的效用，因此在决定对有关许可包含限制竞争条款是否适用反垄断法时，就要把因许可不被授受而形成垄断的危险（将来的竞争限制）和伴随该契约条款的竞争限制的效果（现在的竞争限制）加以比较，在认为附加限制条款维持的许可热情在竞争政策上好处大的场合，就不一定要求删去该条款。[29]
与知识产权有关的反垄断问题是西方国家反垄断法律制度和反垄断法理论中的一个重要问题，在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第（3）项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章（EC No240/96，一般简称《技术转让规章》），1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。具有重要意义的是，TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。
我国真正建立知识产权制度仅十几年的时间，在这一初创时期，主要强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，就会导致滥用权利。其中，反垄断法的建立是约束知识产权行使的一个非常重要的方面。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国经济法学界和知识产权法学界的足够重视。目前，有关反垄断法的论著一般不提知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，而往往只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性；在立法上，我国目前基本的反垄断法律制度尚且没有建立，更谈不上与知识产权有关的反垄断法律制度了。而在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使分不开，因此建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的经济利益具有重要的意义。正如有专家所分析的：“在与TRIPS协议中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与TRIPS协议中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着差距。这两种差距的不同之处在于：对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，有可能因此而产生纠纷，遭受报复；对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有什么意见。例如，在我国与美国政府进行的知识产权谈判中，美国就从来不指责我国没有进行反垄断控制。”[30] 因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护我国的利益考虑，我们都要尽快制定《反垄断法》，并且相应地建立起与知识产权有关的反垄断法律制度。（王先林）
[1]该案在我国所受到的关注是空前的，国内众多媒体对案情的发展作了及时的报道和见解各异的评论。限于篇幅，本文不介绍该案的详细案情，只涉及与知识产权有关部分的内容。
[2]参见王先林：《论科技进步和经济发展中的知识产权机制》，《知识产权》2000年增刊（中国知识产权研究会2000年学术年会论文集）。
[3]参见郭懿美：《美国微软反垄断案对IT业的省思》，《北大法律周刊》（学术版）2000年第3卷第3期。不过，现在法院一般不仅仅因为某产品享有知识产权就推定其所有人具有市场支配地位或者垄断地位，而需结合多种因素确定。
[4]本段内容可具体参见美国哥伦比亚联邦地区法院法官杰克逊在2000年4月3日作出的Microsoft Conclusions of Law and Final Order。资料来源：美国司法部网站。
[5]参见台湾经1999年8月30日修正的《公平交易法施行细则》第25条第1项。
[6]参见《经济参考报》1998年7月7日。
[7]道格拉斯·C·诺思著：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999年版，第161页。
[8]参见 [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。
[9]王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。
[10]参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第205页。
[11]William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust law, Clark Boardman Company, Ltd., 1996, p.5-76.
[12]缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。
[13]Tina Hart and Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Macmillan Press Ltd, London, 1997,at p.197.
[14]Jan Corbet, ‘Copyright and Competition Law: Difficult Neighbours’, Intellectual Property and Information Law, c/o Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, 1998.
[15]参见王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。
[16]参见缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。
[17]张守文、于雷著：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第96页。
[18][美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[19][美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第76页。
[20]参见陈家骏：《公平交易法中行使专利权之不正当竞争行为》，(台北)《法令月刊》1994.45(1)。
[21]参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第251-252页。
[22]参见杨春福著：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第188页。
[23]参见ABA Publication对Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation一书内容的简要介绍。
[24]前引缪剑文等文。
[25]徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第93页。
[26]前引徐国栋书第89-90页。
[27]该条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”
[28]参见前引丹宗昭信等书第208页。
[29]参见前引丹宗昭信等书第211-213页。
[30]尹新天：《TRIPS协议与制止知识产权滥用》，《专利工作动态》2000年第11期。
一．微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题
在即将到来的知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要[2] ，相应地，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。尽管在西方国家，这种情况并非什么新问题，有关这方面的案件也出现过不少，有关机构还专门作出过相关的指南或规章，但是微软垄断案为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。
作为全球软件业的巨人，微软身后拥有的巨大经济力量不容忽视，在本案中美国联邦地区法院杰克逊法官基于微软在全球个人电脑操作系统的极高的占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，明确地认定微软构成垄断企业。而微软所获得的这种巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是软件的著作权，即知识产权在微软获得市场支配地位或垄断地位中起着非常重要的作用。这里的关键问题是，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。从本案所揭示的材料看，微软在与全球经销商签署排他性协议时，条款中明文规定关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定之第三人购买实施著作权所必要的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。此种著作权授权即有搭售的问题，由于搭售条款的约定，会使被授权人丧失选择的机会，因此，一般认为，此属于知识产权中著作权的滥用而被认为不当，如因此产生抑制竞争的效果时，即构成对美国反托拉斯法的违反。这里所谓发生限制竞争的效果主要是指：搭售的产品(tying product)具有充分的经济实力，使得被搭售产品(tied product)的市场自由竞争显然受到抑制的情形。由于美国法院认为搭售产品享有专利权或著作权的，往往推定其具有经济实力，因而在专利权或著作权授权时要求搭售，便有违法的可能性。[3]
这里的一个重要问题是如何处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。在微软垄断案中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步，并提出其受到指控的行为是行使法律赋予的知识产权的结果。微软有今日之地位主要是因为其成功开发了先进产品（是受到严格的知识产权保护的），是优胜劣汰的结果。市场对微软的肯定使微软有充足的资源和动力去开发更先进的技术和产品。约束微软这样成功开发新技术的公司在市场上的自由运营，可造成阻碍科技发展的后果。同时，微软对作为被授权人即原始设备制造厂家（OEMs）的限制行为，是在行使宪法赋予其的著作权。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。微软通过反竞争行为维持垄断、企图垄断浏览器市场以及将其浏览器与操作系统捆绑是违反美国反托拉斯法的，宪法赋予的著作权也不得被滥用。
对于微软主张的著作权抗辩，即依赖联邦著作权法作为其对原始设备制造厂家进行的各种限制的辩护，杰克逊法官在判决中通过引述其先前作出的事实认定（Findings of Fact）和有关判例、法典的有关条款进行了较详细的分析。[4] 他指出这种抗辩既不能解释、也不能豁免微软违反谢尔曼法的行为。作为某种一般原则，微软辩称联邦著作权法授予软件的有效著作权人一项绝对权利，使其得以阻止被许可人（本案中即原始设备制造厂家）在没有明确许可情况下安装其产品的改动的版本。杰克逊则指出，视窗95和视窗98确实是受到著作权注册保护的，这“构成著作权有效性的表面证据”，但是微软著作权的有效性是从未受到质疑的，问题是这种著作权所保护的究竟是什么。微软没有提出任何证据证明其施加于原始设备制造厂家的改变视窗能力的种种协议性的（或者技术性的）限制，来自于著作权法明确列举授予著作权人的权利。微软辩解道，这些限制只不过是重述了保护拥有著作权的软件的“完整性”不受任何“扭曲”、“删节”或者“更改”的一种扩张的权利。杰克逊指出，由于这是一种在著作权法所列举的独占权中没有任何地方提到的权利，因此它的存在产生了疑问。引述的有关判例、法典表明，并非对作品的所有使用都受著作权人的控制；权利限制于明确授予的“独占权”；侵权意味着侵犯了明确列举的权利；著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查；“无论知识产权法的目的还是反垄断法，都不能使垄断者依靠借口的商业理由来掩盖反竞争行为成为正当”。杰克逊认定微软限制原始设备制造厂家背后的真正动力不是维持它称之为视窗平台完整性的某种无形质量的愿望，甚至也不是为确保视窗为应用开发提供统一和稳定的平台。微软自己通过允许对桌面和引导序列作支持微软的修改，并且通过比发行视窗更为频繁地发行因特网浏览器的更新版本，造成或者至少支持了这种不稳定性和不一致性。除此之外还应考虑以下事实，即原始设备制造厂家希望作出的修改不会消除或者更改任何视窗应用程序接口，从而也不会破坏视窗的任何功能特性，并且微软的行为显然可有效地解释为其预感到原始设备制造厂家预装和给探索者之类的中间设备以显著位置，这会吸引足够多的开发商的注意从而削弱应用软件业的进入障碍。总之，如果微软真正关心保护其在有价值产品上的可观投资与最大限度地满足消费者的需要，那么它就会更多地依赖极富竞争性的个人电脑市场的力量，而较少依赖其自身的市场力量来防止原始设备制造厂家作出消费者所不想要的更改。
微软的行为不仅在美国国内遭到追究，而且在其它国家或地区仍有可能因此引发争讼。目前，欧盟、日本和我国台湾地区也都有在知识产权领域反垄断的有关规范。事实上，微软利用知识产权从事的有关垄断行为在欧盟、日本、瑞士等也已受到调查。就我国台湾地区来说，其《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用本法的规定。”这虽然比较笼统，但可以肯定的是，如果知识产权人的权利不正当的行使，那么就可能触犯该法。以微软的搭售行为来看，其在台湾市场上完全有可能构成对该法第19条第6款禁止规定的违反，即“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为”，有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。该条款所称限制，指搭售等行为。[5] 台湾“行政院”公平交易委员会2001年1月发布的《审理技术授权协议案件处理原则》中更明确将类似上述情况列入了其“违反公平交易法事项之例示”中。
当然，微软垄断案所涉及的知识产权方面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄断法之间的复杂关系。在一些国家，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断“是任何形式的反垄断法都不能干预的”，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为“无知”的观点[6] ，不仅在理论上是站不住脚的，而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上，如何认定与知识产权有关的垄断行为，将是新世纪知识经济时代各国反垄断立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定《反垄断法》时的一个突出的问题。
二．知识产权与反垄断法之间冲突的可能性与协调的必要性
知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的、越来越大的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。”[7] 波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。[8] 知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者的一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”[9] 而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。日本学者在分析专利权和交易限制时也指出，与所有权制度提供竞争经济的普遍基础一样，专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件，即把投资创造出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。[10]
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展来在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费者福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如在1990年的Atari Games Corp. v. Nintendo Of America, Inc.案中，法官指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”[11] 知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有效的产权，为创新及其传播和商业化提供刺激。在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止那些可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争的行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们“在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。”[12]
但是，知识产权与反垄断法之间又确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统和抽象地说，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物。”“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。”[13] 具体说来，首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力、在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样会构成对反垄断法的违反。在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利能够被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”[14] 因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。[15] 这种冲突主要表现为，权利主体在行使知识产权财产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。[16]
既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般说来，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，……调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[17] 当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[18] 埃尔曼也指出：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。”[19] 这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。
三．反垄断法在限制知识产权滥用中的特点及意义
前述情况表明，知识产权领域的反垄断问题是针对知识产权的滥用而采取的一种限制措施。知识产权的滥用，是相对于知识产权的正常行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。由于知识产权在我们经济生活中发挥着重要的作用，知识产权滥用也日益成为一个重要的问题。
“权利滥用”系源自英美法中衡平法的观念。当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利（其实质是扩张其所享有的权利）时，即构成“权利滥用”。[20] 为防止权利的滥用，任何权利都要受到一定的限制。有学者分析认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则，权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。[21] 权利的限制包含两层含义：一是对权利内容的限制，另一是对权利人权利行使的限制。[22] 这对知识产权的滥用也应是适用的。
由于知识产权是一种民事权利，因此知识产权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。虽然为防止知识产权的滥用，反垄断法应当对知识产权的行使行为进行必要的限制，知识产权滥用抗辩表现了知识产权与反托拉斯法之间的连接点。[23] 但实际上，知识产权的滥用不只是涉及到反垄断一个方面的问题，甚至也不首先是反垄断方面的问题。“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”[24] 相应地，知识产权的滥用除了要受到反垄断法的限制以外，至少还要受到民法的基本原则和知识产权法自身的规范的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。因此，当知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但是，反过来并不一定成立，即有些（甚至多数）滥用并不违反反垄断法。在这里，知识产权法自身的规范的限制属于内部限制，且既有对权利内容的限制，也有对权利人权利行使的限制；而民法的基本原则和反垄断法的限制则属于外部限制，且一般属于对权利人权利行使的限制。
如果说“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反，而是对所有权本身的违反”[25] ，那么至少可以说滥用知识产权也构成了对知识产权法自身的违反。因为，禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益。知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款，如我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”知识产权法本身的有关权利限制的规定，目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一。为防止知识产权的滥用，世界贸易组织《与知识产权有关的协议》（TRIPS协议）第一部分（一般性规定和基本原则）第7条制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条第2款规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题。
所谓知识产权的滥用受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制。实际上，它直接和主要地是受权利滥用禁止原则即权利不得滥用原则的限制。权利不得滥用作为一项重要的民法原则，它实际上是诚实信用等基本原则的具体化，也是所有法律的共同的原则。我国《民法通则》第6条也规定了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动，包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”[26] 同时，我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”法人和其他组织同样也应当遵守这一基本原则。
知识产权的滥用受到反垄断法的限制，则主要体现了反垄断法通过维护有效竞争来使得个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益（实质公平和社会整体效率）。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中限制竞争的行为。这是由反垄断法的社会本位性与保护竞争的特点以及调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法的权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益而不特别关注竞争所为的限制。尤其是，反垄断法作为典型的经济法，其所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入。
反垄断法对知识产权的滥用进行限制，这不仅是反垄断法与知识产权法进行协调的一种结果和表现，而且也是两者进行协调的一个过程。其目的是使自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律制度得到正确的实施，使其内在机能得以实现。例如，日本学者认为，日本《禁止垄断法》第23条[27]在贯彻竞争政策时，不侵犯专利制度的目的，就不应该从垄断禁止法一边干涉从自己开发中产生出来的专利权的行使。日本和其他国家的判例和大多数学说都认为，为了保障专利制度的机能，对包含专利的许可在内的限制条款应该适当加以顾及，适用某种合理原则。[28] 美国关于反托拉斯法的判例遵从报酬论的专利制度的经济机能主张，认为适用反垄断法的结果，在不能确保专利权人应该取得的“通常而合理的报酬”的场合，应该停止适用反垄断法。另外，基于许可制可以起到减少专利制度成为垄断契机的效用，因此在决定对有关许可包含限制竞争条款是否适用反垄断法时，就要把因许可不被授受而形成垄断的危险（将来的竞争限制）和伴随该契约条款的竞争限制的效果（现在的竞争限制）加以比较，在认为附加限制条款维持的许可热情在竞争政策上好处大的场合，就不一定要求删去该条款。[29]
与知识产权有关的反垄断问题是西方国家反垄断法律制度和反垄断法理论中的一个重要问题，在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第（3）项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章（EC No240/96，一般简称《技术转让规章》），1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。具有重要意义的是，TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。
我国真正建立知识产权制度仅十几年的时间，在这一初创时期，主要强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，就会导致滥用权利。其中，反垄断法的建立是约束知识产权行使的一个非常重要的方面。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国经济法学界和知识产权法学界的足够重视。目前，有关反垄断法的论著一般不提知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，而往往只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性；在立法上，我国目前基本的反垄断法律制度尚且没有建立，更谈不上与知识产权有关的反垄断法律制度了。而在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使分不开，因此建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的经济利益具有重要的意义。正如有专家所分析的：“在与TRIPS协议中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与TRIPS协议中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着差距。这两种差距的不同之处在于：对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，有可能因此而产生纠纷，遭受报复；对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有什么意见。例如，在我国与美国政府进行的知识产权谈判中，美国就从来不指责我国没有进行反垄断控制。”[30] 因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护我国的利益考虑，我们都要尽快制定《反垄断法》，并且相应地建立起与知识产权有关的反垄断法律制度。（王先林）
[1]该案在我国所受到的关注是空前的，国内众多媒体对案情的发展作了及时的报道和见解各异的评论。限于篇幅，本文不介绍该案的详细案情，只涉及与知识产权有关部分的内容。
[2]参见王先林：《论科技进步和经济发展中的知识产权机制》，《知识产权》2000年增刊（中国知识产权研究会2000年学术年会论文集）。
[3]参见郭懿美：《美国微软反垄断案对IT业的省思》，《北大法律周刊》（学术版）2000年第3卷第3期。不过，现在法院一般不仅仅因为某产品享有知识产权就推定其所有人具有市场支配地位或者垄断地位，而需结合多种因素确定。
[4]本段内容可具体参见美国哥伦比亚联邦地区法院法官杰克逊在2000年4月3日作出的Microsoft Conclusions of Law and Final Order。资料来源：美国司法部网站。
[5]参见台湾经1999年8月30日修正的《公平交易法施行细则》第25条第1项。
[6]参见《经济参考报》1998年7月7日。
[7]道格拉斯·C·诺思著：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999年版，第161页。
[8]参见 [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。
[9]王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。
[10]参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第205页。
[11]William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust law, Clark Boardman Company, Ltd., 1996, p.5-76.
[12]缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。
[13]Tina Hart and Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Macmillan Press Ltd, London, 1997,at p.197.
[14]Jan Corbet, ‘Copyright and Competition Law: Difficult Neighbours’, Intellectual Property and Information Law, c/o Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, 1998.
[15]参见王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。
[16]参见缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。
[17]张守文、于雷著：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第96页。
[18][美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[19][美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第76页。
[20]参见陈家骏：《公平交易法中行使专利权之不正当竞争行为》，(台北)《法令月刊》1994.45(1)。
[21]参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第251-252页。
[22]参见杨春福著：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第188页。
[23]参见ABA Publication对Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation一书内容的简要介绍。
[24]前引缪剑文等文。
[25]徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第93页。
[26]前引徐国栋书第89-90页。
[27]该条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”
[28]参见前引丹宗昭信等书第208页。
[29]参见前引丹宗昭信等书第211-213页。
[30]尹新天：《TRIPS协议与制止知识产权滥用》，《专利工作动态》2000年第11期。
