非常事件中的权力策略-一起乡村刑事案件中法律的实践
一 、问 题
1996年寒假，我回到老家四川，参与了一起人命纠纷的处理。案件的事实大致是：
农民M在履行乡政府的劳动义务时，住在江湖医生Y家里。一次闲聊时，M提到他的爱人有胃病，Y就主动提出可以为她开一个偏方。M收下偏方后，要给Y报酬，Y坚持不收，最后象征性地收了1元钱。后来，M按Y开的处方，到乡中药铺买了药。其妻子（以下简称Q）喝药后，出现种种不适症状，并在一小时后死亡。M立刻向村长报告这一事件。随即又托其三叔（以下简称S）去乡派出所报案。派出所在接到报案时，即到M家，带走了残留药汁、药液以及处方等相关证据。第二天，村长及S到他家，通知M说，派出所决定，医生赔偿3500元；先火化尸体，不要闹事。M当时就表示不服该解决方案，随即与村长、S一起去派出所，表示拒绝火化，并且要追究Y的“医死人”的责任。
近年来，随着法律社会学在中国的兴起，很多学者对中国乡村社会纠纷的解决作了深刻的研究（强世功，1997，1999；赵旭东，1999）。但是，这些研究针对的都是民事纠纷，这类纠纷适用“不告不理”原则，国家权力是消极、被动的。对国家权力应积极、主动介入的案件，目前还没有学者研究。我的问题是,在一起国家应当主动干预的案件中，法律是如何实践的?我将考察在纠纷的解决这一场域中,各方当事人维持和使用权力的技术，以及社会秩序是如何恢复的。
二、纠纷解决中的权力游戏
Q的死亡，打破了当事人乃至整个社区的常规化、例行化的生活。围绕着这起纠纷的各种解决方式便接踵而来，一个个权力主体粉墨登场了。
派出所
在接到报案后，派出所立刻派人将Y抓起来，同时派人到M家调查取证。除了没有解剖死者的尸体外，派出所是依据严格的程序调查取证的。因为依据现行法律，对瘁死者必须进行解剖。这是纠纷产生的根源之一。
按照我国现行的司法权力结构，一般而言，对这类案件最正常的程序是，由公安局负责侦查，之后进入公诉和审判程序。但我国法律同时还规定，在这种情况下，当事人可以向公检法三家报案，如果当事人向检察机关或法院报案的，他们应当移交有权管辖的机关（即公安局）。M何以会选择向派出所报案呢？一种合理解释是M向派出所报案方便，而且这也属于派出所管辖的范围。但是更合理的解释是，在农村，派出所的影响更大。派出所属于政府的职能部门，是国家对社会进行总体性管理的有力工具之一，它与每一个村民都必然会发生关系。这种关系主要体现在对村民的生—死的记录机制上。每一个村民出生都要经过派出所的户口登记，死亡时需要注销户口，[1]正是在这种档案—记录机制中，国家“权力的眼睛”无所不在，渗透到每个人并伴随着他们一生。国家在形形色色的档案中完成了对个人的微观控制（Foucault，1979）。而且，更为重要的是，派出所在每一次轰轰烈烈地“严打”中，在每一次打击小偷小摸，维护集市秩序的行为中，在每一次干涉村民聚众赌博的突然袭击中，在每一次荷枪实弹的战斗形象中，建立了自己的威信，成为国家权力鲜活的化身（这或许可以解释为什么在农村收钉子户农业税时，总有派出所的干警出面）。正因为如此，为了对Y形成威胁，M求助于派出所。
村长
以我国现行的政府组织体系，村委会属于村民自治组织，不是国家权力机构的组成部分。村长也不是国家权力的拥有者或代理人（在处理乡镇政府授权委托他处理的事项时除外）。但M首先向村长报了案。这是因为村长（在很多地方是村支部书记）是国家权力与一般村民联系的中介，是完成村民关于国家权力的连续性与等级性想象的重要中介。但是村民一般不会将村长作为国家权力机关的一部分，因为他不是吃皇粮的，他至多被当作村民利益的代表人。村民的日常事务往往是找村长办的。因为村长是由村民选举的，村长为了连任，相对较注重与村民的关系，所以，M在出事后马上找到村长报告这一事件，以便他与国家权力沟通。
地方精英S
在中国传统乡村社会中，由于国家管理能力的局限，国家靠绅士阶层作为国家权力的代理人，实现“象征统治”（费孝通、吴晗，1988）。1949年后，随着“国家建设”（state-making）的推进，如阶级划分，土改，基层党组织的建设等等，国家政权向乡村进行全面的渗透（杜赞奇，1995），原有的“差序格局”在一定程度上被打破（费孝通，1998）。尤其重要的是近年来的两个变化，更促进了乡村社会关系的客观化。其一是基层党组织的建设。村委会只是村民自治组织，不属于国家政权系统的一部分。但是，每一个村的党组织则与上级有着隶属关系，在中国的政治体制下，它是有实际权力的，它解决问题的形式很大程度上是根据红头文件作标准化处理的（村规民约也基本上是依据红头文件订立的）。另一个事件就是在推行社会主义市场经济体制后，作为非人格化的货币促进了抽象的社会关系的发展（Simmel，1950）。但是，地方精英并没有因此而消失，人际关系也没有完全朝着普遍主义的方向发展。
按照黄光国的分类，M与其三叔的关系属于混合性人际关系（黄光国，1988年），S与M的感情并不深，基本上没有实质性的经济来往（S甚至怀疑M在赔偿额中搞了鬼）。但是，在们M出了问题时，S很愿意帮忙。S不是当地的富翁，也不比当地有很多高中毕业生更有知识，但是S年轻时是个跑江湖的人，按M对话说，就是“见过世面”，他有一些朋友在乡政府，和他们“比较熟，有些村长办不了的事他都能办成”，加上在一些事情上，S常常成了公共利益的表述者和争取者，[2]因为村民们觉得村长总是和政府“一个鼻孔出气”，在收农业税、搞计划生育、搞火葬时，村长总是执行乡政府的命令，相比而言，S更加超然一点，因此更能够代表他们，是“我们”中的一员，尤其时需要走非政策、法律路线时。
参与解决这种纠纷是精英的分内责任，也是精英之所以成为精英的一个理由。在乡村中，人与人之间的相似多余差异，一个精英要维持其精英形象，就必须显得与众不同。我到M家后，M就去找S。S一来，M介绍后，S就和我握手，而在当地农村，一般是没有这种礼节的。M随即给S散烟，M接下烟，接着从口袋里掏出一只烟给我，我说我不抽烟，他就点起M给的烟。我注意到M给他的烟是当地很普遍的“天下秀”，大概一块三四一包，他给我的是“金五牛”，大概三四块钱一包。在交谈中，M提到了《民法通则》，但是并没有谈具体内容。这些行为方式和谈话内容，无疑属于面子功夫（黄光国，1988：28-29）。按照戈夫曼的拟剧理论（dramaturgical theory），在人们日常的面对面的互动中，每个人的行为都会其他人以某种印象，因此他都会有意无意地运用某些技巧控制自己给别人留下的印象。（ 戈夫曼，1989）。正是这种“面子功夫”和“印象管理”技术的使用，S的精英形象才得以确立，他才能正当的介入到纠纷的解决中，而也正是在解决这些纠纷中，S的地位得以维持，完成了自己精英地位的再生产。当然，更重要的是，S必须在处理与国家权力机关的实践中生产和维持其精英地位。
村民M
在妻子死了以后，M获得了以前所没有的资源（一如戴安娜死后的英国王室），他获得了普遍的舆论同情和支持，进而获得了弱者的地位。如果派出所不立刻妥善解决，他可能会拒绝埋葬，甚至抬尸示威，给派出所、政府造成强大的压力，使问题严重起来。在埋葬了妻子后，M觉得解决方案很不公平，很后悔当初按照派出所的要求，把尸体火化了。
因此他和村长以及S一起去派出所，要求重新解决。他对派出所说，如果派出所不妥善解决，他就告到法院，派出所反复对他解释，说M的妻子之所以死亡，使由于她没有按照Y的要求服药，如果按照Y的要求服药，什么事都没有。当然，Y在没有行医资格的情况下给M的妻子治病也是违法的,但是这与Q的死亡没有关系，依照法律，Y对M妻子的死亡是没有法律责任的，但是，考虑到M对家里确实困难，所以才让Y补偿了3500元。总之，派出所是尽量向着他的。他向法院起诉已经没有用了，因为派出所已经解决了，而且他也接受了这一纠纷解决。在派出所的威压和村长以及S的调停下，M没有在派出所闹事。
在农村中，派出所是国家暴力最直观的象征，对村民来说，绝对是国家权力的典型代表。作为一个没有“见过世面”、“从来没有出门打工”的农民，面对这样一个暴力机关，M可能感到实在难以抗衡，就用另一个国家机关——法院来与派出所作抗衡。M虽然没有法律知识，但是他知道纠纷发生时可以找法院解决。依据现行法律，法院对纠纷有最终裁决权，从严格意义上说，派出所的解决方案不产生任何法律效果。派出所可能知道这一情况，因此才反复对M做出解释，尽量为自己裁决提供合法性支持，以免M真的告到法院。
法律知识的拥有者与“无辜的加害人”
M在其远亲处了解到我的情况以后，便托人来找我帮忙。在当地，无疑我是一个法律权威。与他们相比，我的“符号资源”非常充足，我是北京大学法律学系的硕士生，是官方知识的典型代表。这几年回家我帮忙办过几个案子，有刑事案件，有离婚之类的平普通民事案件，就经验来说，他们实际上对我的所谓法律知识兴趣不大，对利用法律专业知识公正解决案件并不抱多少希望。当然，虽然民事诉讼法对简易案件的起诉要求不高，不排除口头诉讼，但是法院出于案卷制度的考虑，一般都会要求当事人提供书面的起诉状，实际上这基本上不需要多少法律知识就能写，但是当事人往往专业人士的诉讼状非常信任，担心自己书写的诉状万一出了什么纰漏会影响自己在诉讼中的有利地位，因此会尽可能地找懂法律的人写。这或许体现了现代社会中对知识的膜拜和对专家的信任（Giddens，1991）。但是，更主要的是，他们认为我念了这么多年的书，有不少同学在法院里，希望能找个熟人说说话，为他们办案提供一点方便。因此，这种做法与其说是对法律知识的信任，不如说是农民适应现行司法机制的一种生活智慧。在我们去派出所后没有什么结果时，M显出一丝失望的神色，我对他说可以去法院告，在知道我没有熟人，而且他也拿不出证据证明Y的责任时，M放弃了这一诉求。
第二天，我和M以及他的远亲一起到了镇上一间茶馆。M说还是向找找Y吧，争取能够多拿回点钱。M随即去Y家里（Y被抓后的第二天就释放了）。Y不在家，事后M对我说，Y肯定是躲在家里。M和Y的妻子一起来了，见面时，M对我作了很详细的介绍。开始Y妻非常不安，说他们家与M平常都很熟，M平常赶集时还常去他家里坐坐。M当时一脸漠然的神色，说今天我们不说这些。我就对她说，你爱人无证行医，医死了人，要是按照法律规定，可能要构成过失杀人罪，可能要进去几年。Y妻听了我的话，当时神色稍微有些紧张，便开始说，她家已经赔了多少多少钱，他丈夫“又不是故意要害死她的，”M说，他实际上没有拿到那么多钱。两人开始争起来。于是Y妻便开始哭，说“你们要把他怎样就怎样，反正我们家没有钱”。当时正值逢场，茶馆里人很多，周围有一些人好奇地往为了这边看，搞得我们几个很不好意思，她最后哭哭啼啼地走了。
Y妻对法律基本上一无所知，但是出于素朴的正义感和常识理性，她不觉得丈夫真的有罪，因为她的丈夫不是“有意要毒死”M的妻子，但是毕竟Q的死是由她丈夫造成的（她对这一点深信不疑），因此，赔钱是理所当然的。在我提供的有关的法律信息后，她似乎对这有些害怕，不过因为坚信生活逻辑和常识理性，她并不认为在她的生活逻辑以外还存在另外一种知识系统，可能以为我们在讹诈她，无非是想多要点钱而已。
依福柯的观点，权力与知识是相互指涉的，没有一种知识不凭借一套权力机制即能建立，也没有一种权力的确立不同时产生一个知识体系。换句话说，知识就是权力，权力就是知识（Foucault，1979：27）。但是，对一个不享有国家权力的法学研究者而言，要征服另一种地方性知识实在不是一件容易的事。在这种情况下，他的支配力主要体现在阐述他所接受的一套知识，攻击对方的知识如何与现存体制违背，这时，他实际上只是在想象自己是国家权力的合法代理者，主流价值的代言人，但是他毕竟没有戴有国徽的大沿冒，在村民的眼里与国家权力的象征毕竟是两回事，所以这种知识的征服的结局便是，“你们爱怎样就怎样”。而且，面对这种突然的生活逻辑被打破，她以哭泣来争得人们的同情，唤起他们的集体良知，以对抗这种压制。但是，对国家权力机构而言，法学研究者的知识对他们起制约作用。在我和M等人去派出所时，我介绍了自己和自己的目的，派出所的人非常客气，把我狠狠地赞扬了一番，搞得我有点不好意思和他们争论。也许在他们看来，一个中国著名学府的学生，可能会找到一些关系影响他们，或者是法律知识远远超过他们，在这种学院派的知识面前，[3]他们的知识就不那么理直气壮了。
从M 对派出所的威胁和Y妻的行为看，福柯对权力的两种传统理论模式的批判是深刻的，（福柯，1999）。权力不是法学、政治学意义上以国家暴力为前提的占有式权力，它没有一个固定的中心。权力不仅仅是某种可以被占有、处分的所有物，而是一种作为关系出现的策略。“权力无所不在，……在任何两点的关系间都会产生权力。”“事实上，权力是一种创造；它创造现实，它创造对象的领域以及真理的形式。个人及其所获得的只是都来自于这种结果。”（Foucault，1979：194）。也就是说，权利并不是一种为某些人占有的物，是一种实体，而是产生于关系中，权力有无数个发生点，即使在一个简单的纠纷解决中，我们也能发现权力无所不在，而不仅仅只有代表国家的机构才能享有。
三、规则治理与纠纷解决
苏力通过对基层法院两个个案的细致分析，认为在中国，基层法院法官解决主要关注的是如何解决纠纷，而不是恪守职责。因此，法治建设主要不是当权者或决策者下决心的问题，而是一个社会自身重塑和整合的过程（苏力，1999）。在本案中，这种法治运行中的工具主义呈现出更复杂的景象。
M与派出所争执最激烈的一点是，Y是否已经对他说明该味药应当如何服用，虽然有Y的处方签，但这一问题还是被提出来，因为M及其妻子都不识字。事后我们去派出所时，派出所的人将处方签给我们看，上面确实表达了分三次服用的意思。但M认为这张处方签是被换了，因为Y被派出所关了一天就放出来了，而且，Y就在镇上住，他和派出所可能很熟，加上 Y妻说给了派出所7000元，但是他只拿到一半，派出所肯定搞了鬼。也许因为有人在一起壮胆，也许当时很悲愤，M竟然在派出所当面说出了这种事。派出所的人说，你说话可得负责啊，M于是住了口。派出所的人解释说，你想想，Y虽然不是正儿巴经的医生，但是任何学过一点中医的人都知道这种药不能多吃，他怎么能不知道呢？你看这处方签上不是写得很明白吗？Y肯定是对你说了，你没有上心，或者是你爱人没有上心。实际上，派出所相信M只是一时想不通，过一段时间后，事情自然就平息了。因此，他对M的态度非常好（这可以说是布迪厄所谓的“屈尊”策略），让M感到派出所对自己很够意思，不好拉下面子与派出所争。而派出所也知道，只要把这事拖下去，事情自然就解决了。这种处理问题的时间技术可以解释为什么一些单位处理问题时，往往会拖时间。尽管这与规则格格不入，但是对解决纠纷却非常管用。
对Y是否说了该药的用法，派出所和M各执一词，谁也说服不了谁。本案的关键事实处于幽暗不明状态，而且也很难有好的办法查明事实真相。在这种情况下，以规则解决问题很难，因为派出所依法有查明真相的职责，但是这真相却无法查明。如果这一案件作为民事案件到法院，法院完全可以依据举证责任规则，让主张肯定事实的M举证，如M举不出证据或者举证没有被采纳，法院自然会依据规则判M败诉。对派出所而言，虽然它做出的调解并不具有最终的法律效力，但是无论是派出所还是M都认为这件事首先应该由派出所解决。因此，派出所尽量平息这场纠纷，力图避免纠纷扩大升级。在案件的主要事实无法查明的情况下，派出所不得不采取这种“和稀泥”的办法，使M满意。也就是说，在这起人命案中，派出所是无法根据规则来解决的，从效果上考虑，它只能采取非法律措施来平息纠纷。
但是，这并不意味着在这里法律出现了逻辑断裂，因为国家法律以另一种方式在案件解决的过程中存在着，构成了一个独立的场域。如M找派出所解决人命案，派出所解决，这时法律默默地支撑着M与派出所行为的逻辑，为他们的行为提供一个合理性解释框架。最为明显的是，派出所的一套案卷制作技术，在立案书、侦察报告等官僚体制要求的文本中，派出所的实际处理过程被遮蔽了，只留下了严格依据法律形式做出的程序描述、案件处理结果报告。正是在案卷中，国家法律以冷冰冰的形式存在着，构成了逻辑上的统一。
在社会学和法学中，存在着很多笛卡尔式的二元对立典范：生活世界与系统（Habermas，1988）；“系统整合”与“社会整合”（洛克伍德，1997）；行动中的法律与书本中的法律等等。在这些模式中，制度都被当作独立、自足、和可以明确区分的，它的再生产和复制基本上是在内部完成的。制度运行所需的知识是明确、普适的，而生活中的知识则林林总总，姿态万千，无穷无尽。相对于被表述出来的逻辑知识而言，它们往往是沉默着的，在个人的日常生活中默默地显现。常人方法学家揭示了这样一个“常识”：人们的行动充满了“权宜性”（contingency），即行动者并不是按照事先的规则，而是根据行动局部情况，根据场景条件，依赖自己的努力完成的（李猛，1997）。实际上，运行制度的人也生活在日常生活中（中国的司法者尤其如此），他也是凭借自己复杂的技术、方法和经验来完成的。无论在何种严密的规则下，他们都有生产或者改变结构的自由空间。在理论上，我们可以区分“学得的知识”与“习得的知识”（强世功，1997；费孝通，1999：18-19），而且两者的边界好像是泾渭分明的。但是，在使用知识的实践中，他们各自的面目就有些模糊不清了。如派出所对M说，Y不可能没有告诉M那味药应如何服用时，他们的逻辑是日常生活的经验。在谈到赔偿额时，派出所对M说，你和Y是多年的熟人，抬头不见低头见，而且，人家纯粹是帮你的忙，他家里也不富裕，何必要把人家也整得那么惨呢？在这里，法律知识并没有在场，在场的是生活情理。进一步可以说，实际上，任何案件的处理都需要裁决者透彻地体察世道人心，我国西周总结的“五听”司法技巧即说明了这一点。
另一方面，M也并非对法律一窍不通，因为法律最基本的东西是对生活规则和正义理念的汲取，M不可能不懂得“杀人者死”（至少也要判刑的这一规则），尽管他不懂得“直接故意”与“间接故意”。而且，M甚至还可以用向法院起诉的方法“要挟”派出所。在一次次严打的法律仪式化展示中，在一次次普法教育中，在电影电视的情节据或公开审判中，法律可能会零星地渗入到村民的意识中，嵌入到他们的生活中，成为一种“自然态度”（舒茨语），尽管他们对法律的具体内容可能所知无几，但是他们可能知道运用“法律武器”来捍卫自己的权利。由此可见，法律逻辑与生活常识并不是两个分离的系统，而是互相交叉的。
在派出所解决案件的过程中，我们不难看到，在国家解决纠纷这样一个特定的场域中，抽象的法律逻辑与日常生活逻辑并非互不沟通，相反，他们可能会积极对话和交流，甚至可能达到一种“理想交谈情景”（哈贝马斯语）。在这种场合，很难分清两者各自的面目。这一点，想想法官面对一个没有请律师又不懂法律的当事人就知道了，如果法官满口法言律语，当事人张嘴全是土话俚语，二者岂非断无交流的可能？所以，正是在一次次的司法实践中，在一次次的政策推行中，被知识界定机制及流通机制的霸权和暴力压制的生活知识，才有了得以伸张的机会，得以与制度知识对话。制度的运行逻辑也才得以展开，制度的使命也才得以完成。从这个意义上说，不被常识污染的纯粹“规则之治”从来就没有存在过，尽管在案卷中，我们见到的都是“规则之治”。
如果回到马克思的“实践”，从一种没有被学院知识侵蚀的健康思维出发，可以发现，制度要得以再生产就必须与复杂的生活世界沟通，因为脱离了广阔的生活世界是不存在制度的。所谓“行动中的法律”与“书本中的法律”，法律表达与实践之间的距离（黄宗智，1998），其实只不过是对常识的学理化表达，或者说是一种清醒的常识：它将被制度激进主义者所理想化、简约化了的制度及其实施之间的因果链条复杂化了。
斯洛说过，“二”是个非常危险的数字，任何对事物一分为二的尝试都是值得怀疑的（斯洛，1984：9）。只要一回到实践，我们就会发现符号世界与生活世界的差距实在不小，任何两分法实际上都有灰暗不明的地方，谁能分得那么清楚呢？
参考文献：
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Simmel，Georg，The Sociology of Georg Simmel，ed. and tr.by K.H.Wolff, N. Y. Free Press.
苏力，1999，“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北大法律评论》，vol：2：1，北京：法律出版社
赵旭东：“互惠、公正与法制现代性”，《北大法律评论》，vol：2：1，北京：法律出版社。
[1] 在近现代民族国家里，随着国家监控能力的增强，个人的生死不再是单纯的自然事件，也是由国家监控的法律事件，虽然在很多农村是由村委会向派出所提供个人出生/死亡资料的。在农村，村民出生与死亡的一个至关重要的法律后果是取得/丧失承包合同的主体资格。
[2]在现代乡村社会中，精英地位的获得是个复杂的问题。并不是只有有知识的人才能获得精英地位，富翁、活跃的掮客、有知识的人都可能成为精英。李猛对这一问题的研究作了一个精彩的综述（李猛，1995）。
[3] 与其他社会科学知识（如果法学是一门社会科学的话）不同的是，法学研究者和实践者使用的知识有高度同质性，司法机关、律师所使用的法律知识与学院传授的知识是相同的，至少理论上如此。
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