从我国的证券市场看《证券法》的不足
出处：论文网
时间：2006-10-18
三、我国证券法的不足以及应对措施
首先，关于我国证券市场的监管问题，《证券法》第10章第167条至第174条对证券监督管理机构的规定，包括对统一监管机构、8项职权、执法措施，执行程序、保密义务、工作人员的守则等等都作了详细的规定，这些原则性的规定既符合世界证券市场和证券立法的发展趋势，也表明我国证券市场的集中统一监管机构和体制已基本确立。然而，长期以来，我国对证券市场的管理存在着多头共管的现象。就一级市场而言，市场的监管职能分属不同部门：发行规模之计划主要由国家计划委员会负责，发行公司的确定一般由地方政府和国务院主管机关确定，仅在形式上报中国证监会核准。就二级市场而言，管理职能由中国人民银行，财政部和地方政府所分享；财政部从财务管理，国债交易角度更换场内交易方式和交易系统，而地方政府对设在当地的交易场所、交易中心、报价系统以及证券登记结算公司，仍享有较大的管理权限，所以，在将监管权力收归证监会时，有必要征求政府有关部门的意见，上述各项权力也不必全部都收归证监会，但必须以法律明确各部门的责任和分工，并用法律协调各部门权力的分工和合作，以保证证监会的监管效率。另一方面，证监会集中监管体制的确定，以及随着它的不断发展和加强，证监会的权力将会不断扩大，对证监会的权力膨胀和可能因此而造成的证券市场效率的降低，以及对产生腐败的担心也会随之而来。然而《证券法》对此问题却没有进行充分的考虑。
其次，关于证券跨国发行与交易中的法律适用问题。目前，我国证券市场国际化进程发展很快，证券发行与交易行为跨越国界。一旦发生纠纷，适用哪个国家或地区法律是当事人首要考虑的问题。总的来讲，证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在以下三个方面：（1）外国证券在我国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国（我国）法律可能不同而引发的法律冲突；（2）我国证券在外国发行交易而引起的我国法律与外国法律之间的冲突；（3）外国证券在外国发行交易，可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国法律之间的冲突。国外证券立法中，对跨国证券交易及发行中法律冲突的规范，一般采用的原则有以下几个：（1）适用证券所在地法原则；（2）适用发行人属人法原则；（3）适用行为地法原则；（4）适用证券交易所所在地原则；（5）适用当事人合意而选择的法律原则。综观我国现行《证券法》以及一系列证券法规，对证券法域外适用的规定几乎是一片空白，这就使得我国面临涉外证券法律适用的冲突问题，显得束手无策。
第三，关于《证券法》制定的宗旨问题。《证券法》明文规定，其制定的宗旨是“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益。”从逻辑上讲，权益的保护基于对行为的规范，权益是目的，规范行为是手段。可是《证券法》里却出现了维护手段而牺牲目的的情形。《证券法》第177条规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息、或者所披露的信息有虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，对发行人的处罚，尤其是对发行人经济上的处罚，最终的责任承担者将是因听信该发行人之误导而购买其证券的广大投资者，其经济责任最终都将通过发行人之手转嫁到投资者身上，而《证券法》对因此而受到经济损失的投资者的损失赔偿问题毫不涉猎，从何而谈对投资者利益的保护！《证券法》之立法本意是保护那些购买证券、帮助该证券发行人之经济从企业本位走向个人本位的广大投资者，不让这些善意的投资者承担其委托者出于恶意而造成的损失。但立法的实际情况却有违立法初衷，笔者期待有关法律规范朝着更科学、更合理的方向发展。我国证券监督机构有权批准或不批准某个企业证券的特殊交易，比如企业股票的发行、增发、配股、合并等，而且这种批准通常不需要事先对企业的这种特殊交易的经济价值及企业中大多数个人股东的意见进行了解；它还有权惩罚或不惩罚证券发行人，专业中介机构等，而不顾及这种惩罚是否会转嫁给该企业的个人股东。笔者认为，《证券法》保护的首先应该是个人股东的委托权。应该明确应受惩罚的是那些具有违法行为的证券发行人自身-这里主要指个人股东的委托者，即证券专业交易的安排者（发行人的董事会和经理层），而不能将责任转嫁给个人股东。
第四，关于证券发行核准制的问题。现行《证券法》将股票发行必须经国务院证券监督管理机构审查批准，修改为“报经国务院证券监督管理机构核准或者审批。”不少人认为核准制与审批制是有根本区别的，会从根本上杜绝一些企业弄虚作假，包装上市的现象。但从《证券法》的条文上看不出核准制和审批制有何根本区别。全国人大常委会办公厅《证券法应用指南》编写组所作的关于证券发行规章的解释中明确指出：在我国以往的股票发行实践中采用的都是核准制。我们由此可以看出，《证券法》中确立的核准制与审批制之间，没有什么质的区别，也不会因为确立了核准制，“包装上市”，“捆绑上市”等现象就被杜绝了。另外，我们还应当认识到，基于我国目前所处的阶段，《证券法》所确立的核准制与成熟市场条件下的核准制之间还存在着很大的差别，我们的核准制是中国特色的核准制。在肯定股票发行核准制的前提下，有人认为，我国过去股票发行市场上的种种弊端应归结于对发行额度的限制。然而，配额本身并不是产生诸如包装上市等弊端的根源，它只是限制了一些符合股票发行条件的公司上市。我国目前股票发行市场的问题突出地表现在许多不符合上市条件的公司包装上市，出现这个问题的关键不在于配额而应在于配额的分配程序：只要配额分配程序和分配标准缺乏科学性，平等性和透明度，额度的分配就不可能公平合理。在当前对股票发行实行配额的前提下，企业发行股票须经地方政府或主管部门推荐，但由于政府和主管部门处在现阶段的条件和水平之下，很难按照市场规律办事。所以，《证券法》将审批制改为核准制最大的意义在于：它提示我们设计一种较能体现市场经济规律的额度分配程序和机制。若国务院证券监督管理机构所设计的报送方式和程序依然照搬《股票发行与交易管理暂行条例》中的规定，则核准制与审批制之间没有什么差别；若国务院证券监督管理机构所设计的核准程序能真正体现公开、公平、公正等原则，核准制就将会成为适合我国国情的一种较为合理的发行机制。
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