“超WTO”义务及其对WTO法律制度的影响——中国入世议定书评析（译文）（上）
（四）国民待遇
国民待遇作为WTO的一项主要义务，适用于货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权各领域。然而，国民待遇义务的范围却因具体的WTO条款的内容而有所不同。因此，在分析中国议定书中的超WTO国民待遇义务之前，有必要回顾一下在WTO诸协定中国民待遇义务各自具体的适用范围。
GATT下的国民待遇仅适用于进口产品，即已清关并完成了其他进口程序的货物。GATT第3条要求WTO成员在以下两方面给予从任何其他成员进口的产品不低于同类国内产品所享受的待遇：（1）国内税和其他国内收费，（2）影响产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有法律，规章和要求。
GATT国民待遇的适用范围在乌拉圭回合之后延伸至某些可能影响进口货物的国内销售的投资措施。《与贸易相关的投资措施协定》（TRIMs）禁止成员采取任何与GATT第3条或第11条不一致的投资措施。[69]TRIMs确认，以下两类法律法规属于不符合GATT第3条国民待遇义务的投资措施：（a）要求企业购买或使用国内产品（当地成分要求）；（b）将企业购买或使用进口产品的数量限制在其出口本地产品的数量或价值之内（贸易平衡要求）。[70]由于这些要求使国内产品相对进口产品处于优先地位，因此它们被认为与GATT第3条第4款不符。
GATS中的国民待遇义务仅限于成员在其服务贸易减让表中作出的具体承诺，[71]这点与GATT的国民待遇义务不同，因为后者适用于所有进口货物，无论其是否被列于成员的货物贸易减让表当中。对于已经作出市场准入承诺的服务部门，成员必须给予其他成员的服务及服务提供者不低于其本国同类服务和服务提供者所享有的待遇，该待遇范围涉及所有影响服务提供的措施，但以成员在服务贸易减让表所设的条件为限。
《TRIPs协定》中的国民待遇条款要求成员在《TRIPs协定》中所规定的知识产权保护方面给予其他成员的国民以不低于其给予本国国民的待遇。[72]此项义务以《TRIPs协定》规定的范围为限。[73]
涉及国民待遇的条款散布在中国议定书的全文当中。[74]其中一些条款仅确认既存的WTO义务，[75]而另外一些则规定了WTO各协定中未涉及的国民待遇义务。这类超WTO规则主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。
1.有关影响在中国境内生产条件的国民待遇
议定书第3条规定，“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：
（1）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销、或销售的条件；及
（2）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。 ”
这一国民待遇义务适用于影响外国人及外国投资企业[76]在中国境内生产、营销和销售产品的条件。这一义务明显超出了GATT第3条的范围，因为该条仅给予进口产品以国民待遇；也超出了TRIMs的范围，因为TRIMs关注的是与GATT第3条不一致的措施。同样地，这一义务也明显超出了GATS国民待遇的范围，因为中国在GATS下的国民待遇义务仅以中国服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。
2.与贸易权有关的国民待遇
作为其市场经济改革承诺的一部分，[77]中国承担了逐步放宽国营贸易体制的义务，并承诺在加入WTO之后三年内给予所有在中国的企业进出口贸易权。[78]议定书明确，“除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。” [79]此外，“对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”[80]
这些条款涉及的是外国人在中国的商业和贸易机会方面的国民待遇，而非进口货物的待遇，因此它们超出了GATT第3条和TRIMs的范围。虽然进出口活动可被划为服务部门的一种，但它们却并未被列入中国的服务贸易减让表中，因此也不在GATS国民待遇条款的调整范围之内。[81]由此，我们可以得出结论，中国有关贸易权的国民待遇义务超出了现有WTO规则的要求。
3.中国国民与外国国民之间的平等待遇
除议定书中具体的国民待遇条款之外，工作组报告第18段规定了一项总括性的承诺： “中国代表进一步确认，中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇。” 此项承诺被纳入到议定书当中。从字面上看，这项对中国企业及所有在中国的外国企业和个人给予相同待遇的承诺在其适用范围上没有任何限制。[82]这种无限制的国民待遇义务也许并非中国政府的本意，[83]但就其内容而言，这一条款无疑超出了所有的WTO协定所规定的国民待遇义务的范围。
以上分析的中国议定书当中的国民待遇条款主要涉及的是外国国民在中国的贸易及投资活动方面的待遇问题。给予外国投资者以国民待遇通常靠双边或地区性的投资协定规定。[84]虽然贸易与投资的密切相关，但目前的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外还没有涉及到投资问题。显然，议定书要求中国在投资活动方面给予外国人国民待遇的规定超出了现有WTO协定的范围。
（五） 投资措施
如前所述，除了TRIMs所规定的被认为是直接影响了货物贸易的投资措施以及GATS所调整的影响服务贸易的投资措施以外，现有的WTO框架并未对成员方政府限制跨国投资的措施进行约束。按照TRIMs的规定，成员方不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施（违反GATT第3条）或对进出口产生限制的投资措施（违反GATT第11条）。具体而言，TRIMs禁止的投资措施包括：当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。[85]
议定书明确重申了中国在TRIMs下的义务。[86] 此外，议定书第7条第3款对中国设定了一项特殊义务：“在不损害本议定书有关规定的情况下，中国应保证国家和地方各级主管机关对...投资权的任何其他批准方式不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者；或任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等 ”。这一义务在工作组报告第203段（纳入议定书）中得到进一步阐释：“...投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。投资许可... 应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商。在与其在《WTO协定》和议定书（草案）项下义务相一致的情况下，企业的合同自由将得到中国的尊重。”
上述条款中包含的是中国向外国投资提供市场准入的一个全盘承诺。[87]根据这一承诺，中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件，也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性义务远远超出了TRIMs要求的范围。[88]
中国承担的有关投资的普遍性义务加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺在WTO法律框架内是没有先例的。多年以来，无论是在WTO/GATT框架之内或之外，投资政策的自由化问题都是多边谈判的重要议题之一，然而迄今为止，在多边层次上制订一个完整的投资协定的努力仍未取得成功，[89]甚至对特定的投资措施是否会对贸易产生扭曲的效果这一问题也未取得共识。[90]许多发展中国家十分看重制定其自身发展战略的权力，而外资政策正是发展战略的重要组成部分。在乌拉圭回合中，正是由于缺乏对投资问题的共识才导致了范围十分有限的TRIMs的产生，该协定反映了成员之间不同观点的调和与妥协。在此背景之下，中国有关外资政策的全盘承诺堪称非同寻常， 尽管这一承诺对未来WTO有关投资问题的谈判的意义与影响尚待观察。
（六） 市场经济承诺
WTO各协定虽没有要求成员必须实行某种特定的经济制度，但多边贸易体制却是建立在市场经济假设之上的。因此，如何将中央计划经济，或称“非市场经济”（NMEs），纳入到多边贸易体制当中曾是多边贸易体制历史上的一项重大挑战。[91]冷战结束以后，大多数的前中央计划经济国家向市场经济转型，这一问题也随之不再凸显。在中国入世之前有10个转型经济国家加入了WTO.[92]鉴于其经济的过渡性质，所有这些国家都就其市场导向的经济改革作出了某些承诺。然而，这些承诺大多是确认对特定WTO规则的遵守，或者是对已有的市场经济实践进行认定。[93]唯一的例外是关于持续地就私有化进程提供信息的承诺，这是WTO体制所未规定的一项义务。[94]
与其他的转型经济国家相比，中国作出的市场经济承诺并不限于确认将遵守WTO规则或对经济现状进行陈述。相反，中国的承诺是一种持续的（on an ongoning basis）义务，[95]其中最为重要的有以下几项：
1．由市场力量决定价格
议定书第9条对中国规定了一个总括性的市场经济义务：除议定书附件4中所列的产品和服务以外，“中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。” 附件4列出的产品和服务部门可在符合WTO规则的前提下实行价格控制，它们包括：（1） 可实行国家定价 的四类产品（烟草、食盐、天然气和药品）和四类服务（公用事业、邮电服务、旅游景点门票费、教育服务）；（2）可实行政府指导价的六类产品（粮食、植物油、成品油、化肥、蚕茧和棉花）和六类服务（运输服务，专业服务，服务代理，银行结算清算、传输服务，住宅销售价格和租用服务，以及医疗服务）。除非在特殊情况下，并须通知WTO，否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。同时，中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制。[96]
由市场决定全部价格（少数指定的产品和服务除外）的义务体现了中国政府对以市场为基础的经济体制的根本性的承诺。在某种意义上，这一承诺是中国所承担的所有WTO义务中最为重要的一项，因为实现这一承诺将最终保证中国的经济体制与WTO体制相契合。
2.不对国有及国家投资企业施加影响
与其他转型经济加入成员不同，中国议定书中没有任何关于私有化的内容，这是因为中国政府没有象其他转型国家那样实行大规模的经济私有化。但中国对“国有及国家投资企业”作出了一些普遍性的承诺。[97]具体而言，中国保证“所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO规定》相一致的方式进行的除外。”[98]
这一承诺的前一部分几乎照搬了GATT第17条第1款b项有关对国营贸易企业施加特定约束的内容。议定书将GATT的这一要求延伸至所有的国有或国家投资企业，无论这些企业是否从事外贸经营活动。此外，中国政府承诺将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，这一义务从未被明确规定在任何WTO协定当中。
3.放宽外贸体制
在入世之前，中国限制拥有进出口权的公司的数量，并对此类公司可进口和出口的产品进行控制。[99]根据议定书第5条第1款，中国承诺将“逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后三年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易”，但议定书附件2A中所列的货物除外。[100]如前所述，根据中国承担的超WTO国民待遇义务，未在中国进行投资或注册的外国个人或企业也将享有此种贸易权。[101]议定书附件2B规定了含有245种具体货物的放开计划表，被纳入议定书的工作组报告的一些段落又对此进行了详细阐述。[102]中国承诺将在三年过渡期内“完成所有执行这些规定所必须的立法程序”。[103]
对于仍然实行国营贸易的货物，议定书对中国规定了若干义务。议定书第6条要求中国政府应“避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《WTO协定》进行的除外”。此外，中国必须“保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《WTO协定》”，并向WTO提供“有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。[104]中国关于国营贸易的义务在工作组报告的一些段落里又得到进一步的阐释。[105]中国所承担的这些特殊义务都在GATT第17条有关国营贸易企业和GATT第8条有关垄断或专营贸易服务提供者的义务之外。
需要澄清的是，以上所讨论的市场经济承诺，因其并未被任何一个WTO协定所要求，所以从技术层面上理解属于“超WTO”义务。然而，鉴于这些承诺反映了WTO体制的市场经济假设，它们并不见得使中国受到比其他传统的市场经济国家更为严格的约束。
（七） 过渡性审议
按照《WTO协定》附件3中所规定的贸易政策审议机制（TPRM），所有WTO成员的贸易政策及实践均应接受定期审议。审议的目的在于，提高各成员贸易政策和实践的透明度并使之得到理解，帮助成员更好地遵守多边贸易协定的规则和义务，以使多边贸易体制更加平稳地运行。[106]每一成员接受审议的频率取决于他们在一最近代表期的世界贸易中所占的份额：按此确定的前四名成员（美国、欧盟、日本和加拿大）每2年接受审议一次，其后的16名成员每4年审议一次，其他成员每6年审议一次，但对最不发达国家成员可确定更长的间隔期限。审议由贸易政策审议机构（作为总理事会的职责之一）负责实施。[107]自WTO成立以来，贸易政策审议机构已完成了一百多次的审议。[108]
在TPRM之外，议定书第18条建立了一个特殊的过渡性审议机制，以检查中国对WTO义务的履行情况。根据过渡性审议机制，中国将在入世后头10年内接受总共9次的审议：前8次审议在加入后8年内每年进行；最终审议将在第10年或总理事会决定的较早日期进行。每次审议均须通过两个层次，先由授权涵盖中国的承诺的16个WTO下属机构进行审议，[109]然后由总理事会再行审议。每次审议之前，中国须向16个WTO下属机构提供议定书附件1A中所列的信息（议定书附件1A对中国在《WTO协定》及议定书中所作的各类承诺列出了一个全面的清单）。下属机构将审议结果向总理事会报告后，由总理事会依照附件1B所列的框架再行审议。总理事会可根据审议结果向中国提出建议。
因此，在贸易政策审议方面，中国将比任何其他的WTO成员受到更为严格的约束。在加入后头10年内，TPRM所规定的正常的贸易政策审议将不被适用[110]，取而代之的是WTO 对中国遵守WTO规则及其特殊承诺情况的持续的监控。此外，在过渡性审议机制下，总理事会有权向中国提出建议，这一权力是TPRM所没有的。尽管此类建议的法律约束力并不明确，[111]中国肯定会被期望在今后的实践中参照这些建议。
需要指出的是，过渡性审议机制显现出与TPRM不同的性质。如前所述，TPRM的目的在于提高成员贸易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成员的贸易政策和实践对多边贸易体制的影响作出评估。因此，TPRM下的审议“无意作为履行各项协定下具体义务或争端解决程序的基础，也无意向各成员强加新的政策承诺”。[112]正因为如此，TPRM被排除在《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的适用范围之外。[113]相比之下，过渡性审议的目的在于保证中国对其WTO义务的履行和遵守。[114]与TPRM不同，过渡性审议机制将在DSU的适用范围之内，因为议定书作为《WTO协定》的组成部分属于DSU的“适用协定”（“covered agreement”）之一。因此可以认为，中国承担的有关过渡性审议的义务将可通过WTO争端解决程序实施执行，过渡性审议的结果也可以作为要求中国履行WTO义务的基础。[115]
对中国设置这样一个单独的更加严格的审议机制的正当理由是什麽并不清楚。[116]过渡性审议的性质既然如此，首次审议过程中充满了矛盾与冲突就不奇怪了。[117]首次审议在2002年12月结束，但对中国履行义务的情况没有作出任何结论，总理事会也没有提出任何建议。[118]未来审议效果如何尚有待观察。
三超WTO义务对WTO法律体制的影响
（一）超WTO义务的性质及其可执行性
应该强调，以上所讨论的超WTO义务的性质并非中国的单方承诺或仅仅是为中国设立的努力目标，而是WTO关于特定国家的规则义务。与WTO体系中以特定成员为基础的市场准入义务一样，这些超WTO规则义务虽然仅由中国承担，但却“代表了全体成员的共同协定”。[119]
中国入世议定书（包括工作组报告中有关规则的承诺）构成“《WTO协定》的组成部分”。[120] 议定书由此成为《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的“适用协定”之一，其全部条款可以通过WTO争端解决程序执行。按照DSU的规定，一成员未履行其在适用协定项下的义务的情况，可被视为初步构成了利益丧失或减损的事实。这就意味着一种推定，即这一对规则的违反给其他成员造成了不利影响，此时应由被指认为违反义务的成员来决定是否反驳此项指控。[121]因此，如果中国未能履行所承担的任何超WTO义务——无论是由市场决定所有货物及服务价格的义务还是翻译所有有关地方法规的义务，那麽任何其他成员都可以通过WTO争端解决机制来寻求补偿，[122]此时必须由中国来证明其不履行对相关成员并未产生不利影响。换言之，对中国来说，违反超WTO义务的后果与违反标准的WTO规则的后果是相同的。
（二） 超WTO义务背后未被说出的“理由”（The Unspoken “Rationale”)
也许加入议定书最令人惊讶的地方在于，它对为什么需要制订一套单独适用于中国的特殊规则没有任何解释。在长达数百页的议定书和工作组报告里，没有一段对给予中国这种区别待遇的依据和目的进行阐释。[123]显然，标准的WTO规则在规范中国贸易方面被认为是不充分的，因此需要附加特殊规则。但究竟是中国的哪些特殊情况导致了它应当接受任何其他成员都未曾被施加的特别约束呢？在缺乏官方解释的情况下，我们只能对这个问题的答案进行推测。
显而易见，中国与其他WTO加入成员之间的最大区别在于它的经济规模。中国目前是世界第六大贸易国。[124]虽然其进出口额仅占世界贸易总额的4％，但由于人口众多，劳动力供应充足且成本低廉，不断深化的经济改革正在释放出巨大的能量，中国的经济增长潜力是巨大的。主要的贸易大国们一方面感受到中国产品的竞争威胁，另一方面急切地寻求更多的进入广大的中国市场的机会，这促使它们不仅要求中国作出尽可能多的市场准入承诺，还不惜裁剪WTO 规则，以求从中国交易中获取更多的利益。
然而，对中国实行区别待遇的动机并不等同于这种区别待遇的“理由”（“rationale”）。每一项中国特有规则的制订肯定都有其原因。上文分析的超WTO义务可大致归为三类：（a）加强法治的义务（包括有关透明度、司法审查、统一管理及过渡性审议的承诺）；（b）实行市场经济的义务；（c）开放投资的义务（包括有关投资措施和对外国企业的国民待遇义务）。其中每一类义务所依据的“理由”可有所不同。
如前所述，议定书中的市场经济义务提供了中国经济体制与WTO体制相适应的保证。鉴于《WTO协定》中缺乏如何将非市场经济国家纳入多边贸易体制的条款，中国又是一个从非市场经济脱胎出来的庞大的转型经济体，这类义务的意义和必要性很容易理解。
对于超WTO的法治性义务而言，它们的合理性就不那么明显了。固然中国在实施贸易法规方面存在着许多问题，因此可能有必要对其施以更为严格的法治约束以保证其履行WTO义务。然而，中国的这些问题在其他发展中国家或转型经济成员当中也同样存在。为什么WTO现有的关于透明度、司法审查及贸易政策审议的规则仅仅在对中国适用时被认为是不够充分的？
就开放投资方面的义务而言，其“理由”就更不明确了。既然现有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的条款之外并未对投资措施进行规范，那末这类义务的规定当然不会是出于遵循WTO法的必要。实际上，此类义务旨在要求中国进一步开放外商投资市场。这一目标虽对贸易大国的利益至关重要，却不属于WTO现有的规范内容。
显然，中国被要求承担超WTO义务的主要原因在于它在世界贸易与投资中占有的重要地位。然而，这一未被说出的“理由”给WTO法律体制提出了一个严肃的问题：WTO是否应该根据个别成员在世界贸易中的重要程度而要求其承担额外的规则义务（区别于市场准入义务而言）？如果回答是肯定的，那么衡量这一重要程度的标准应当是什么？缺乏对中国特有规则的原理的明确阐释不仅使我们对这些问题感到困惑，也将给WTO争端解决机制带来潜在的压力，后面将对这点进行讨论。
(三） 对WTO法的积极影响
中国议定书中的超WTO规则应当可以对中国和世界贸易产生有益的影响。原因是，这些附加规则总体上与WTO贸易自由化的目标相一致，制定这些附加规则旨在加强而非削弱WTO多边贸易体制的规范。一个更加透明、统一和开放的中国的贸易及投资体制无疑将有力地推动其自身贸易与投资的发展，从而推动全球货物和服务贸易的增长。
除对中国和世界贸易的影响之外，超WTO规则还可能对WTO法律产生某些积极作用。
1． 市场经济义务：为WTO法填补空白
在诸多的中国超WTO义务当中，市场经济承诺对于WTO法律体制来说可能具有特殊的意义。如前所述，尽管WTO规则是建立在市场经济假设的基础之上的，但《WTO协定》并没有规定成员必须实行任何特定的经济体制。为此，在融合非市场经济体制方面WTO体制被认为是不够完善的。不管正确与否，对WTO体制不能有效规范非市场经济的考虑也延伸到正在经历从中央计划经济向市场经济的过渡的转型国家。[125]在此前转型经济国家的加入实践中，有关的WTO加入工作组对申请方经济体制的某些方面进行了审查，并要求申请方就其市场经济改革作出某些承诺。然而，在这些转型经济国家的加入议定书中，没有任何一个包含了实质性的市场经济义务。[126]
因此，中国议定书是第一个为成员规定了市场经济义务的WTO法律文件。[127]鉴于WTO规则里没有关于“市场经济”的定义，中国的市场经济义务——特别是有关由市场决定所有产品和服务价格（某些特定种类除外）的义务和有关国有企业的义务——反映了WTO成员对市场经济标准的一种理解。在此意义上，议定书中有关市场经济义务的条款有助于填补WTO法中的一个空白，也有助于在未来明确转型经济国家加入时的标准。
2． 为WTO规则和贸易自由化树立了一个新的标准？
有鉴于中国承担的超WTO义务扩展了现有的WTO规则，人们自然会期待这些超WTO规则将对未来WTO法的发展产生一种积极的影响。毕竟，对所有成员提高WTO约束的标准、将WTO自由化进程推进到诸如投资的新的领域是符合WTO的利益的。[128]
另一方面，对这种超WTO规则的“溢出”（spill-over）效应报以过高的期望也是不现实的。许多成员、尤其是发展中国家成员，对WTO的游戏规则朝着中国“超WTO”义务的方向发展并不热心。实际上，包含在工作组报告第9段中的一个声明已经明确告戒：“成员们重申中国在加入过程中做出的承诺仅为中国的承诺，既不会损害WTO成员在《WTO协定》项下的权利和义务，也不会影响正在进行的和将来进行的WTO谈判以及任何其他加入进程”。[129]（着重号为作者所加）。
