刑事诉讼法中不可放弃的原则
出处：论文网
时间：2006-12-26
[1] 基础性的论述参见 Eb.Schmidt, 《刑事诉讼法和法院组织法理论注释》(Lehrkommentar zur Strafproze?ordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz), 第1部分, 1964年第2版, 页边编码20 (?真实和公正支配司法事务。不必特别说明的是, 这里的真实和公正不要求是绝对的真实和绝对的司法公正；因为这种绝对的价值，人的能力是不可企及的。但是要求法官具有求得真实和公正的意向肯定是绝对必要的“), 第363页及下一页. 关于刑事程序中的“真实”概念详见Stamp, 《刑事程序中的真实》(Die Wahrheit im Strafverfahren), 1998; 也请参见K??er, 《刑事诉讼中真实的探索》(Wahrheitserforschung im Strafproze?), 1974; Neumann, ZStW 101(1989), 第52页.（ZStW, 《德国整体刑法学杂志》）
[2] 不过两种诉讼类型的一个重要区别在于，根据（传统的）欧洲大陆的观点，诉讼程序的主宰由于提起公诉而转到了法院之手（参见《德国刑事诉讼法》第155条第2款，第156条）；而在普通法中，控诉人和被控诉人被理解为原本意义上的“当事人双方”，结果是他们可以通过特别是（在一定界限内）撤回控诉(Klagerücknahme)和认罪(plea of guilty)支配诉讼对象。当事人也可以支配“争议的”事实范围: 就像在德国民事诉讼中一样，普通法刑事诉讼程序中的当事人可以约定特定的案件事实是给定（即，没有争议－译者）的，并且在这方面预先给定的特定案件事实对法院（或Geschworenen）是有约束力的（即，法庭不可以对约定没争议的事实部分进行法庭调查－译者） （参见McCormick on Evidence, 1999年第5版，第393页及以下几页）。只有在这一点上谈论对于英美刑事诉讼法的“形式真实”才是正确的。这里也可参见Herrmann，《以英美刑事诉讼程序为蓝本的德国庭审改革》（Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens）,1971年版，第158页；Stamp（注1），第208－215页。
[3] LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, 第 1卷, 1999年第2版, 第169-187页, 特别是第178页及下一页, 有大篇幅的论证。通说观点认为，由于当事人自身利益对抗的诉讼风格比单方面的调查有更多资讯的揭示和提供。同时，任何资讯都要经受对立双方对于内容的真实性方面的批判性审查（因此交叉询问[Kreuzverh?r]的设立被认为是“为发现真实曾经找到的最伟大的法律工具[the greatest legal engine ever invented for the discovery of the truth]”；Wigmore on Evidence, 第5卷，1974年版，第32页；参见 Weigend, ZStW 100 [1988],第 733, 746-750页）。而且对抗式的诉讼程序避免了裁判法院由于积极参与调查而产生的成见(decisionmaker bias)。对这个问题详见 Dama?ka, Univ. of Pennsylvania Law Review 121（1973）, 第506页；同一作者，Evidence Law Adrift, 1997年版，第74页及以下几页。
[4] LaFave/Israel/King (注3)，第198页及下一页，有进一步的论证。
[5] 对此广泛的说法是，刑事司法处于“负荷能力（承受力）的边缘”（参见 BR-Drucks. 331/94, S.1; BT-Drucks. 12/1217, S.1）,而且，减轻刑事司法的负担一直列在法政策的议程上；参见 Lilie，《德国第60届法律人大会D议题专家意见》（Gutachten D zum 60. Deutschen Juristentag）, 1994, 第C. 74页及以下几页。
[6] 实务中的例子见Bertram, NJW( 《新法学周刊》), 1994年, 第2188页; 也请参见, G?ssel, 《德国第60届法律人大会C议题专家意见》（Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag）, 1994年版, 第 C 74页及以下几页.
[7] 例子在Nehm/Senge, NStZ（《新刑法杂志》） 1998年，第37页。
[8] 这种诉讼策略（关于它的实际使用没有可靠的数据）从辩护的角度看有时可以看作是针对国家倾向的一种防卫形式，该倾向是指在侦查程序中刑事追诉机关侦查范围和权限持续扩大的倾向；参见Hettinger, 《当代刑法和刑事诉讼法的发展》(Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart)，1997年版，第53页及以下几页；Scheffler, GA（Goltdammer’s Archiv für Strafrecht） 1995年，第450页。与此相关要注意的是：其一，借助于现代生物学和医学澄清（侦破）可能性的改善（例如，《德国刑事诉讼法》第81e – 81g条规定的DNA分析）; 其二，允许秘密监视监听范围的扩大（参见《德国刑事诉讼法》第100c条及以下几条，第100a条及以下几条）。
[9] 关于这种 “协商” 程序的概述, 参见Weigend, 《外国刑事诉讼程序中的协商》(Absprachen in ausl?ndischen Strafverfahren), 1990; 对于美国和意大利的概述, 参见Sinner, 《刑事诉讼法中的契约思想》(Der Vertragsgedanke im Strafproze?recht), 1999年版, 第217页以下. Waltos也察觉到了在这一方向上整个欧洲的趋势, 参见《Hirsch祝贺文集》, 1999年版, 第996页.
[10] 在这一方向上特别清楚的是新的《波兰刑事诉讼法》，该法不仅规定被告人受制于其自己建议的刑罚（《波兰刑事诉讼法》第387条），还规定了在法庭审理程序中进行控辩式的举证（《波兰刑事诉讼法》第367－370条）。证据调查局限于有争议的事实是新的波兰刑事诉讼法的一个要点(《波兰刑事诉讼法》第388条).
[11] 对于意大利1989年刑事诉讼法的对抗式要素, 参见Amodio, ZStW 102 (1990), 第182页 ; Frassler, Columbia Journal of Transnational Law 29 (1991), 第245页.
[12] 关于陪审团(jury)制度在俄国和西班牙的“重现[Wiederentdeckung]”，详见Thaman, Law and Contemporary Problems 62(1992), 第233页。
[13] 德语区的概述, 参见Weigend (注 9), 第34页以下.
[14] 《意大利刑事诉讼法》第444 – 448条. 还请参见Bogner, 《德国和意大利刑事诉讼法中的协商》(Absprachen im deutschen und italienischen Strafprozessrecht), 2000年版, 第135页以下; Budde, ZStW 102(1990), 第196页; Sinner, (注 9), 第244页以下.
[15] 《西班牙刑事诉讼法》第791条第3款; 参见Gimeno Sendra, ZStW 104 (1992), 第223页.
[16] 《法国刑事诉讼法》第393条 – 397第5款; 参见 Kohler 的 K?lner Dissertation(学位论文), 《德国和法国法中的加快刑事诉讼程序》(Beschleunigtes Strafverfahren im deutschen und franz?sischen Recht).
[17] 《意大利刑事诉讼法》第438 – 443条; 参见 Bogner (注 14), 第217页以下.
[18] 在德国法中规定在《刑法典》第46a条和《刑事诉讼法》第155a, 155b条. 对于作为刑法反应的刑事损害补偿现象的法比较，参见Eser/Walther 主编的《刑事法中的损害补偿》(Wiedergutmachung im Kriminalrecht)，第2卷，1996/1997；基础性的文献参见Walther, 《从违法到现实冲突》(Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt)，2000年版，第155页及以下几页。
[19] 参见《欧洲基本法杂志》(EuGRZ: Europ?ische Grundrechte, Zeitschrift)1976，221，Engel等诉荷兰案；《欧洲基本法杂志》1980，667，Deweer诉比利时（Deweer./.Belgien）案；《新法学周刊》1985，1273，?ztürk诉德国（?ztürk./. Deutschland）案。判例的详细描述，参见Frowein/Peukert，《欧洲人权公约评注》，1996年第2版，第6条 书边编码 35－47。关于“刑罚”是什么的问题，详见Androulakis，ZStW 108(1996),第300页。
[20] 对此的具体化详见Frowein /Peuker（注 19）第6条 书边编码 71以下；关于根据《公民权利和政治权利公约》(Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte[IPBPR])第14条的“公正审判(fair trial)”原则，参见Nowak，U. N. Covenant on Civil and Political Rights, 1993年版，第14条 书边编码 19以下；关于“公正审判”原则在《国际刑事法院规约》中的确立，参见Bitti在Triffterer 主编的Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court一书中的论述，1999年版，第64条 书边编码 9。
[21] 这一问题参见Rzepka, 《德国刑事诉讼程序中的公正》(Zur Fairness im deutschen Strafverfahren), 2000年版, 第320 – 324页; Sinner (注 9), 第 132页以下.; Steiner, 《刑事诉讼中的公正原则》(Das Fairne?prinzip im Strafproze?) , 1995年版, 第118页以下.
[22] 这里解释的观点详见Weigend, 《犯罪被害人和刑事诉讼程序》 (Deliktsopfer und Strafverfahren), 1989年版, 第195页以下. 对于诉讼目标问题的总结性论述见Rei?, 《刑事诉讼法》(StPO), 1998年第25版, 导论B部分, 页边编码 4 – 7.
[23] 比如Kleinknecht/Meyer-Go?ner, 《刑事诉讼法》(StPO) , 1999年第44版, 导论部分, 页边编码 4; Rie? (注 22) 导论B部分, 页边编码 4, 有进一步的论述; Roxin, 《刑事诉讼法》(Strafverfahrensrecht), 1998年第25版, 第2页.
[24] 根据Krau?的重要文章, 《无罪推定原则》(Der Grundsatz der Unschuldsvermutung), 见 Müller-Dietz (主编), 《刑法法理和刑事政策》(Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik), 1971年版, 第153页; 也请参考早期Schmidh?user的文章, 《Eb. Schmidt祝贺文集》, 1961年版, 第511, 516页.
[25] 关于Krau?对刑事诉讼中寻求真实的 “极限”(作者用的是 ?Dosierung“[剂量] 一词)的论述, 见《Schaffstein祝贺文集》, 1975年版, 第411页; Stamp (注 1), 第116页.
[26] 见《联邦法院刑事案件判决汇编》, 第14卷, 第358, 365页.
[27] 国际上公认的标准表述参见《国际刑事法院规约》(IstGH-Statut)第64条第2款: “ The Trial Chamber shall ensure that a trial is fair and expeditious and is conducted with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.”
[28] 参见Bernsmann的主张, 《刑事辩护人论坛》(StraFo), 1999年, 第226页.
[29] 参见《第60届德国法律人大会文集》, 1994年版, 第2卷, 第M 11页及以下几页(主题报告), M议题第102页及以下几页. (研讨发言).
[30] 关于这方面的目标冲突, 参见Beulke, 《刑事诉讼法》(Strafproze?recht), 2000年第4版, 页边编码 4 以下; Roxin(注 23), 第4页.
[31] Hassemer有相同的见解, 见《Maihofer祝贺文集》, 1988年版, 第203页; 在寻求真实的意义方面针锋相对的是Schünemann的观点, 见《Pfeiffer祝贺文集》, 1988年版, 第461, 480页以下.
[32] Pizzi, Trials Without Truth, New York 1999年版, 认为对此原则上可以考虑大陆欧洲的真实发现模式; 这方面的批评见Bracey, Journal of Criminal Law and Criminology 90 (2000), 第 691页; Frase, Buffalo Criminal Law Review 3 (2000), 第785, 815 以下.
[33] “to be confronted with the witnesses against him” 的被告人权利在《美国联邦宪法》第6修正案中得到了明确的保障; 参见McCormick on Evidence, 1999年第5版, 第386-392页.
[34] 《欧洲人权公约》第6条第3款规定:“ 任何被告人至少/特别享有如下的权利: …..d) 向不利被告的证人提问或被提问…” 。 如果在法庭审理中直接的目击证人必须通过替代证明方法予以替换, 那么成问题的总是质证权的保障。时兴的例子是对作为传闻证人的警察做受保护线人证明（Bekundungen ?gesperrter“ V-Personen）的询问（根据BverfGE 57, 250,292f是允许的, 但是根据欧洲人权法院的判例是很成问题；比如，可以参考的判决：die Entscheidungen des EGMR Unterpertinger./.?sterreich, EuGRZ 1987,147; Kostovski./.Niederlande, StV 1990, 481; zuletzt A.M. ./. Italien, StraFo 2000, 374; 丰富的文献参见 K.Krau?, 《刑事诉讼中的线人和欧洲人权公约》[V-Leute im Strafproze? und die Europ?ische Menschenrechtskonvention], 1999; H.E. Müller, 《追诉机关的保密和被告人的释放要求》[Beh?rdliche Geheimhaltung und Entlastungsvorbringen des Angeklagten], 1992; 也请参见 BGH StV 2000, 593）以及通过放映以前的询问录像带替代证人证言（《德国刑事诉讼法》第255a条第2款第2句：证人的补充询问是允许的。最终把直接性原则放在了首要的位置）。
[35] 参见Dannecker , 《比较法学杂志》(Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft), 97 (1998), 第413页.
[36] 这里不能详细讨论的是这样的问题：直接性原则是否给各个证据方法（证人，文书，勘验）之间规定了一个有约束力的级别顺序。许多证据法规则给予直接证人证据（典型的是英美法中对于传闻证据[hearsay evidence]的原则禁止）的传统优先性由于各种不同的原因，越来越被置后；具体参见Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第601页及以下几页（England）；McCormick on Evidence, 1999年第5版，第393页及以下几页（USA）。
[37] 也请参见Lagodny, 在其主编的: 《刑事诉讼面临新的挑战吗？》(Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?)，2000年版，第167页，不过，他过于轻率地支持“规范的诉讼结构对现实的适应”，并且很少评估该文论述的直接性原则对被告人的保护效果。
[38] 参见Eb. Schmidt （注1），页边编码347及下一页。
[39] 参见Rie? （注22）,导论H部分， 页边编码10；关于在美国法中控诉基本原则的角色及其后果详见Geisler, 《根据美国刑事程序法和宪法安排/设置的控诉原则》(Die Ausgestaltung des Anklageprinzips nach amerikanischem Strafverfahrens- und Verfassungsrecht)，1998年版。
[40]有别于很多人的意见，Roxin (注23)，第82页。另外，与公诉的准备和提起无关（有别于日尔曼法的纠问程序），使得审判庭的无成见性得以维护。
[41] 这大概也适用于德国法的处刑命令程序和加快程序：在前者（处刑命令）程序中，处刑命令申请在被告人提出异议（Einspruch）的情况下充当起诉（书）的角色（参见Kleinknecht/ Meyer-Go?ner，《刑事诉讼法》，1999年第44版，第411条，书边编码 3），在后者（加快）程序中，检察机关只是可以放弃起诉的书面形式（《德国刑事诉讼法第》418条，第3款：检察机关不必提交起诉书。如果未提交起诉书，在开始庭审时用口头起诉，并把起诉的主要内容记入庭审笔录。－在加快程序中，起诉可以不提交书面起诉书，而在庭审开始时口头提出－译者）。
[42] 在违反秩序法程序中，行政机关在单方面的纠问程序中也可以对当事人处以罚款（《德国秩序违反法》第35条）――因此，人们还要努力维护违反秩序的行为和犯罪行为之间尽可能清楚的区别；参见Bohnert， 《<德国秩序违反法>卡斯鲁尔注释书》（KK OWiG），2000年第2版，导论部分，书边编码 97及98。
[43] 最后详见Erb，《追诉法定和追诉便宜》 (Legalit?t und Opportunit?t)，1999年版。
[44] 参见Jescheck/Leibinger(主编)的比较研究，《外国法中控诉机关的职责和活动》(Funktion und T?tigkeit der Anklagebeh?rde im ausl?ndischen Recht)，1979年版。
[45] 对德国刑事程序法相应的改革思考，参见Erb（注43），第204页及以下几页；也请参考Weigend以前的论述：《起诉义务和权衡》，1978年版，第167页及以下几页；Weigend，ZStW109（1997），第103－110页。
[46] 对目前的中间程序的批评和改革思考，也可参见Kühne，《刑事诉讼法》(Strafproze?recht)，1999年第5版， 第259页及下一页；Roxin （注 23）第326页；从实践的角度主张保留现行规则的观点，参见Meyer-Go?ner，《法政策杂志》（ZRP：Zeitschrift für Rechtspolitik）2000，第345、347页。
[47] 关于法国的上诉庭，（chambre d’accusation）参见Stefani/Levasseur/Bouloc,《刑事诉讼法》（Prcédure pénale），1996年第16版，第366页。
[48] 关于意大利的预审程序（udienza preliminare），参见Dalia/Ferraioli, 《刑事诉讼法手册》（Manuale di diritto processuale penale），2000年第3版，第555页。
[49] 另外，无论如何，在普通法的法律制度中，对于严重的刑事案件由一个独立的机构进行预先审查，该机构将不再参与主审程序的活动；参见1980年（英国）《治安法院法(Magistrates Courts Act)》第4－8节；对于美国大陪审团的评议(grand jury review)和预审(preliminary hearing)的介绍，详见LaFave/Israel/King （注 3），第4卷，第109页及以下几页。而且，依照普通法的传统，在《前南斯拉夫临时法庭规约》（第19条）和《卢旺达临时法庭规约》(Die Statute der ad－hoc-Tribunale für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda) （第18条）及《国际刑事法院规约(IstGH-Statut)》（第61条）也规定了一个指控确认程序（Anklagezulassungsverfahren）。
[50] 没有中间程序也未尝不可，比如，日本的刑事诉讼程序。
[51] 进一步的论述参见Stuckenberg , ZStW 111(1999), 第456页及下一页.
[52] 参见Rie?(注 22), 导论H 部分, 页边编码 56 及下一页.
[53] 对此的批评参见Dahs的文章, 《新法学周刊》 (NJW), 1995, 第553, 555页及下一页.; Scheffler, NJW 1994, 第2194页及下一页.; 也请参见Hamm, 《刑事辩护人》(StV), 1994, 第456页.
[54] Kühne的观点是正确的, 《刑事诉讼法》(Strafproze?recht), 1999年第5版, 页边编码 711.
[55] 对于英美的当事人诉讼来说，这种程序方式是“家常饭”，它符合当事人对有争议的材料的主导；参见Klotter，Criminal Evidence，1996年第6版，第112页及下一页；McCormick on Evidence （注 36）, 第447页及以下几页（美国）； Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第8页；May, Criminal Evidence, 1995年第3版，第73页及下一页（英国）。就是在有纠问特征的程序中这样的证据放弃也完全是可能的（并被悄无声息的私下实行）。不过，如此的协议与一般的承认罪责之间的区别是模糊的，以致这里已经出现了（以下要讨论的）的尖锐问题，在什么前提条件下才可以说被告人的合作是出于自愿。
[56] 对德国证据禁止理论和判例的较好概述，参见Wolter， in:《刑事诉讼法的体系性评注》(SK StPO)，第151条前之评述 书边编码 194－214；同一作者，in: Roxin/Widmaier, 主编，《联邦法院50年》（50 Jahre Bundesgerichtshof）第4卷，2000年版，第963页；此外参见Rogall，《法律人报》（JZ）1999，944；同一作者，《Grünwald祝贺文集》，1999年版，第523页；同一作者，《Hanack 祝贺文集》，1999年版，第293页；法比较的论述，参见H?pfel/Huber主编，《欧盟国家和可比较的法律制度中的证据禁止》（Beweisverbote in L?ndern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen），1999年版。
[57] 鉴于在大多数情况下证据使用禁止有碍发现真实的目标这样的事实，人们可以看到，这样的禁止一般在成文法（civil law）的法律制度中比在普通法的法律制度中要更为审慎，在普通法(commen law)的法律制度中，禁止规则已经被看作维护（在那里）诉讼程序公正的重要目标的间接起作用的手段（参见Dama?ka, Evidence Law Adrift, 1997年版，第84－86页）。这也不是一般的准则；具体情况也是随不同的国家法制的法律状况变化的，不可能清楚地区分那些是根据普通法（commen law）那些是根据成文法（civil law）。 违法取得的证据方法的一般使用排除，在《意大利刑事诉讼法》第191条和《保护欧盟金融利益的刑法规则的法典》（Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europ?ischen Union）第33条第1款中可以找到（参见Delmas-Marty 主编的德语翻译文本，1998年版）。同样，在美国也有一个广泛的“排除规则（exclusionary rule）”（文献性案例Weeks v. U.S.,232 U.S. 383[1914]），可是，该规则较近以来有时是受到限制的（参见U.S. v.Leon, 468 U.S. 897[1984]; Nix v. Williams, 467 U.S. 431[1984]）；对该规则的概述，参见 McCormick on Evidence （注 36），第243页及以下几页。更加不受限制的是比如在英国的规则，在那里不法获得的证据方法的使用可能性，取决于这种使用是否可能以不可接受的方式损害到诉讼程序的公正（s.78[1] Police and Criminal Evidence Act 1984）。
[58] 这种涉及证据方法使用禁止的一个例外是，证据方法的取得严重损害了它的可信性的情况，例如，通过刑讯获得的供述的情况；参见Grünwald，《刑事诉讼法的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproze?ordnung），1993年版，第144页。
[59] 因此，判例通常在通过证据收集禁止保护的个体利益与“有效刑事追诉的法治国家义务”（参见《联邦法院刑事案件判决》42，139，157）之间进行权衡；参见《联邦宪法法院判例汇编》80，367，375；《联邦法院刑事案件判决》42，372，377。赞同这一“权衡理论”的观点，参见Rogall，《新刑法杂志》（NStZ） 1988，第391页；有条件赞同的观点，参见Wolter，in: SK StPO, 第151条之前的评述，书边编码 196－197；批评性的观点，参见Beulke （注 23），第225页。
[60] 在结果方面，参见Kühne,《刑事诉讼法》，1999年第5版，第383页及下一页；在基本原则方面，也可参考Fezer, 《证据使用禁止的基本问题》（Grundfragen der Beweisverwertungsverbote），1995年版，第25－27页；相反，Grünwald (注 58),第133页及以下几页, 他对此根据各自的证据收集禁止的理由进行了区分。
[61] 与此相反，Wolfslast，在其《国家的刑罚权及其失效》（Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung），1995年版，第57－122页，坚持使用该术语；他提到了能够满足没有合法的刑罚目的的惩罚的情况。
[62] 在这个意义上也已经有论述，《法律人报》1966，489，499；同一作者，《刑事辩护人》1987，470，472；批评性的观点，比如，Amelung，《刑事程序中的获得信息权》（Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze?），1990年版，第17－20页；《（证据）使用禁止的理论基础》（Dogmatische Grundlagen der Verwertungsverbote），1992年版，第197－199页。
[63] 美国判例形成的不法取得的证据的排除规则（exclusionary rule）也是基于这样的考量；基础性的案例，Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961)( 同一出处，第656页：“the purpose of the exclusionary rule, ‘is to deter – to compel respect for the constitutional guarantee in the only effectively available way – by removing the incentive to disregard it’…”)；另外，参见U.S. v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), 最近参见 Dickerson v. U.S., Criminal Law Report 67(2000), 第472，476页。也可参见 Rogall的比较性概述，in: Wolter 主编，《刑事诉讼法的理论和系统性研究》（Zur Theorie und Systematik des Strafproze?rechts），1995年版，第113，121页及以下几页。
[64] 参见U.S. v. Leon的论据，468U.S. 897,916页及以下几页（1984）；同样参见Illinois v. Krull, 480 U.S. 340（1987）。
[65] 参见Baumann等，《特定证人拒绝作证权和不受扣押权选择草案》（AE－ZVR: Alternativ-Entwurf Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit）, 1996, 第121页以下几页；Weigend，《第62界德国法律人大会C议题的专家意见》，1998，S.C 73.
[66] 对此，参见AE－ZVR（注 65），第 58－67页。
[67] 主要参见《欧洲人权公约》第6条第3款, 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款, 《国际刑事法院规约》第67条.
[68] Stuckenberg, 《无罪推定研究》( Untersuchung zur Unschuldsvermutung), 1998年版。
[69] 详见Frister, 《作为刑法实体基本原则的罪责原则, 嫌疑刑罚禁止和无罪推定》( Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts), 1988年版, 特别是第103页以下; 也请参考Gropp, 《法律人报》(JZ： Juristenzeitung)1991, 804, 807f.; Stuckenberg(注 68), 第 67-75页有充分的论证.
[70] 参见—对“罪疑唯轻“原则的历史发展有大篇幅的阐述－ Zopfs, 《论“罪疑唯轻“原则》(Der Grundsatz ?in dubio pro reo“), 1999年版.
[71] 关于法律状况的论述，例如英国的Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第130页及以下几页；关于《欧洲人权公约》第6条第2款对英国大量的证明负担转移的法定罪行（statutory offences）可能产生的影响的论述，参见Lewis，Criminal Law Review 2000，667。
[72] 从美国法看来，例如《俄亥俄州（Ohio）刑法典》 § 2901.05(A) 规定：“Every person accused of an offense is presumed innocent until proven guilty beyond a reasonable doubt, and the burden of proof for all elements of the offense is upon the prosecution. The burden of going forward with the evidence of an affirmative defense, and the burden of proof, by a preponderance of the evidence, for an affirmative defense is upon the accused.” 相同的规定（在C[2]项下）把“ affirmative defense“定义为 “a defense involving an excuse or justification peculiarly within the knowledge of the accused, on which he can fairly be required to adduce supporting evidence“。这些规定在什么程度上是符合美国联邦宪法的，（在美国最高法院内部也）是很有争议的；参见 Mullaney v. Willbur, 421 U.S. 684 (1975); Patterson v. New York, 432 U.S. 197(1977); Sandstrom v. Montana, 471 U.S. 307 (1985); Martin v. Ohio, 480 U.S. 228 (1987); 详见 McCormick on Evidence (注 36)，第530－539页；对普通法中这些规则的一般性介绍参见Vogel, GA 1998, 第134页，第137页及下一页。
[73] 参见《公民权利和政治权利国际公约》（IPBPR: Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte） 第14条第3款第g项；《国际刑事法院规约》（IstGH-Statut: Internationaler Strafgerichtshof Statut）第55条第2款第b项，第67条第1款第g项。根据国际刑事法院诉讼法，有时证人有义务作出不利于己的陈述，不过这样的陈述不得针对证人而使用（Rules of Procedure and Evidence, Rule 74）。《欧洲人权公约》（EMRK）没有不自证己罪原则的详细规定。
[74] 参见《德国宪法法院判决汇编》56，37，49；Rie?（注 22），导论部分 I 书边编码 88； Rogall, in: 《德国刑事诉讼法体系性评注》（SK StPO）,第133条以前，书边编码 132（不自证己罪原则同时被解释为一般人格权的组成部分）；比如，Ransiek， 《警察讯问时被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung）, 1990年版，第53页，就有对（该原则）与人的尊严原则的联系的批评；Verrel，NStZ 1997，361，364。
[75] 《德国宪法法院判决汇编》38，105，113；56，37，43。
[76] 根据普通法的传统，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项只是禁止强迫“自证其罪（作对自己不利的证明）或悔罪”(“to testify against himself or to confess guilt”)； 《美国联邦宪法第五修正案》也有同样的规定（“…nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself…”[“……在任何刑事案件中不被强迫作不利自己的证明……”]）。美国最高法院是这样解释这一规定的： 它仅仅是指言词表达；参见 Schmerber v. California, 384 U.S. 757(1966)（关于提取血样）；Gilbert v. California, 388 U.S. 263 (1967)（关于：要求笔迹鉴定)；Doe v. U.S., 487 U.S. 201 (1988)（关于：要求书面放弃在国外银行的不利材料)。根据德国法，对不利于己的自由的理解相当的宽泛；参见Rogall对判例的概述， In：德国刑事诉讼法体系性评注（SK StPO）,第133条之前评述，书边编码 141－146。
[77] 对于这个问题参见《德国联邦法院判决汇编》（BGHSt.）40, 211; 42，139 （在后者的判决中――同一出处，第152页及下一页――联邦法院明确支持对《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项狭窄的解释）；反对联邦法院限制性观点的论述，参见 Bernsmann，《刑事辩护人》1997，第116，118及下一页；Roxin，NStZ 1997，18； Wolter，in: Roxin/Widmaier (Hrsg.),《联邦法院50年》第4卷，2000年版，第963，969页；也参见 Eschelbach，《刑事辩护人》2000，第396页；Rogall，in: 《德国刑事诉讼法体系性评注》(SK StPO)，第133条之前评述，书边编码 139及以下；Verrel，NStZ 1997， 第361，415页。
[78] 德国联邦宪法法院也有这样的意思，参见 NStZ 2000， 第489，490页，接受警方委托任务的线人对被告人家属的窃听被明确认定为“对（被告人）他们公正的法治国（侦查）程序要求的伤害”。另外对这方面的批评参见Rogall， NStZ 2000，第491，493页，如果当事人已经保留他的沉默权（或者特定证人拒绝作证权），那么就意味着他愿意接受这种（权力）的滥用。
[79] 对此参见Weigend，《法律人报》（JZ：Juristenzeitung）1990， 776，778。
[80] 明确而又以特有的方式规定在《欧洲人权公约》第6条第3款中。
[81] 例如，Kleinknecht/Meyer-Go?ner,《刑事诉讼法》（StPO）, 1999年第44版， 第417条前评述，书边编码 3及4（对《欧洲人权公约》第6条第3款第b项的明确解释），就对此提出了批评；Neumann，《刑事辩护人》1999， 273，275及276；Scheffler，《新法学周刊》（NJW）1994， 2191，2194，2195。
[82] 根据1998年版，第148页，《刑事诉讼法》第417条及以下几条规定的加快刑事诉讼程序， 在有关规定“狭义解释和严格适用”的情况下，Schr?er 认为这样的程序是符合宪法的。
[83] 如果被告人自我辩护，也是可以的；Laufhütte, in: 《卡尔斯鲁尔刑事诉讼法评注》（KK StPO），1999年第4版，第140条 书边编码 3 有来自判例的证明。
[84] 例如，德国的判例认为，如果被告人对根据《德国刑事诉讼法》第140，141条指定的辩护人已经不能信任，原则上该辩护人还是可以出席诉讼的，另一方面，尽管被告人想挽留被指定的辩护人，但是审判长也可以根据“公共利益”召回被指派的辩护人；参见Laufhütte判例的证明，in: KK StPO, 第142条 书边编码 9，第143条 书边编码 4； Lüderssen一贯反对“义务辩护人”和选择辩护人的相同地位, in: L?we/Rosenberg,《刑事诉讼法》，1988年第24版，第143条 书边编码 9，10。
[85] Lüderssen（注 84）对这种观念也持批评态度，第137条前之评述，书边编码 64， 第140条 书边编码 17－19。
[86] Bohlander, 《刑事诉讼侦查程序中辩护人的紧急服务》（Verteidigernotdienst im strafprozessualen Ermittlungsverfahren），1992年版，有关于英国的法律援助制度的介绍；也参见 Herrmann，《刑事辩护人》（StV）1996，396，398，399； J.Th. Müller,《贫穷（无钱）的被嫌疑人的“咨询权”》（Das ?right to counsel“ des mittellosen Beschuldigten），1989年版，第33页及以下几页 （关于美国的“公益[设]辩护律师[public defender]”制度部分）。
[87] 也就是说不是在提起公诉之后，才可得到辩护人，而《德国刑事诉讼法》第141条第1款规定指定辩护人是在提起公诉之后。根据《欧洲人权公约》第6条第3款在侦查程序中提前指定辩护人的必要性的论述，详见联邦法院《刑事辩护人》2000，593，595－597。
[88] 同样，比如Stern，《刑事诉讼法的选择性评注》（AK：Alternativkommentar zur StPO）第2卷第一分册，1992年版，第140条之前的评述，书边编码5以下；Welp，ZStW 90（1978），第101页（他提出了一个广泛的“Vertrauensverteidigers”的概念）；对此的批评参见Roxin （注23），第134页，在这个意义的关联上他根据《德国刑事诉讼法》第160条第2款和第244条第2款是不对的（法院的认知义务不触及被告人的辩护自主权）。Herrmann的建议，参见《刑事辩护人》1996，396，399页以下，与本文在方向上是一致的，该建议列举了一些“绝对”必要辩护的情况。
[89] 参见Walther，《法律人报》1999， 1145，1147，1148；对于公开性原则不同功能的论述，也可参见Sch?fer/Wickern, in: L?we/Rosenberg, 《刑事诉讼法》（StPO）, 1985年第24版，《德国法院组织法》第169条前之评述，书边编码 2－5。
[90] 对此参见Eser，ZStW 104 （1992），第361，375页及下一页，378页及下一页；Jung，《H. Kaufmann 纪念文集》（Ged?chtnisschrift für H. Kaufmann），1986年版，第891页；Walther，《法律人报》（JZ）1999， 1145（由于刑事诉讼的解释和澄清功能，主张对视觉媒体部分公开法庭审理； 同一出处，第1150－1152页）。
[91] 参见《德国法院组织法》（GVG）第171b、172条，《德国少年法院法》（JGG）第48条；《意大利刑事诉讼法》第471、472条；《奥地利刑事诉讼法》第229条第2款。
[92] 参见《联邦宪法法院判决汇编》，50，234，238页；91，125，134页及以下几页。关于根据基本法第5条媒体公开报道法庭审理的扩大可能性，参见（否定性的，不予承认的） Stürner, Gutachten A zum 58 DJT 1990, 第 A 41-A 43 页, 这方面的概述参见 Sch?fer/Wickern (注 .89),《德国法院组织法》（GVG）第 169条前之评述，书边编码 30-35.
[93] 根据《联邦法院刑事案件汇编》9，280，281，“刑事诉讼程序的公开性……属于法治国家的根本（制度）设置”。
[94] 与Jung的结果相同，参见《H. Kaufmann纪念文集》（Ged?chtnisschrift für H. Kaufmann），1986年版，第898页及下一页，他的理由更多的是根据司法中的信任舆论的观点而不是法治国思想。相反，Kohlmann, JA 1981, 587,主张在轻罪的情况下把舆论主要交由诉讼参与人支配。
[95] 参见Schaffstein/Beulke，《少年刑法》 (Jugendstrafrecht)， 1998年第13版，第238页及下一页。
[96] 联邦宪法法院BverfG EuGRZ 2001, 59, 66.
[97] 关于这一要求的论述详见Wagner, ZStW 106(1994), 第259, 272页及以下几页。
[98] 这里仅仅涉及被告人对他所抱怨的判决的审查的要求。在法治国的诉讼程序中是否也存在有利于控诉人的判决审查可能性，是另外一个问题。大家知道，欧洲大陆和英美法律制度对此原则上评价不一（美国法的一事不再理[或者双重危险(double-jeopardy) 原则]，参见 LaFave/Israel/King [注3]， 第5卷，第629页及以下几页。）这一事实可以说明：控诉人对第一审的无罪判决不服的可能性，无论如何不属于法治国不可放弃的本质, 即便“保障有效率的刑事司法”被看作是法治国的侧面（这一“原则”的解释参见 Rie?, 《刑事辩护人论坛》[StraFo] 2000， 第364页。）
[99] 关于判决中“违反法庭审理的”事实认定的难题，参见Schlothauer，《刑事辩护人》（StV）1992，第134页。
100根据《德国刑事诉讼法》第337条，第338条的条文，虽然德国的（法律问题）上诉权不允许对事实认定进行充分的审查，但是根据由最高法官的判例对它的解释（关键词: 澄清诉愿[Aufkl?rungsrüge], 判决理由的完整性[Vollst?ndigkeit der Urteilsbegründung]；参见Herdegen在《证据请求权，证据确信，刑事诉讼程序的法律问题上诉》[Beweisantragsrecht, Beweiswürdigung, strafprozessuale Revision]，1995年版，特别是第126页及以下几页的概述；同一作者，《刑事辩护人》，1992，第527页；同一作者，在Lagodny 主编的《刑事诉讼程序面临新的挑战了吗？》[Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen？]，2000年版，第27页； Hamm，《刑事案件的法律问题上诉》[Die Revision in Strafsachen]，1998年第6版，第381页及以下几页）肯定是可以的。
101 另外一个问题是，被告人可否在知道有罪判决之前有义务一概地放弃法律救济。（ob der Angeklagte auch schon vor Kenntnis des Urteils mit rechtlicher Verbindlichkeit pauschal auf Rechtsmittel verzichten kann. ）联邦法院排除了一般地被告人保护地可能性 （参见 BGHSt. 43, 195, 205），而且，这一问题是有争议的 （参见 BGH NJW 1997， 2691；StV 1999, 412, 413）; 参见Weigend， StV 2000， 63－65。
102 不过在一些法秩序中存在这样的可能性： 检察机关也可以提起有利于被告人的法律救济；参见《德国刑事诉讼法》第296条第2款；《奥地利刑事诉讼法》第282条第1款。通过这种方式被判刑人不服的有罪判决可以在上一级的审级得以审查， 在某种方式上是有点反常并从检察机关的“客观的”角色被解释为法律的代言人。
103 要问的是，这是否符合《欧洲人权公约》第6条第3款第c项所保障的自我辩护权；参见Weigend， 《刑事辩护人》（StV） 2000， 第385页。
104 在美国法中可以参见 Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975); 也可参见较早的Moltke v. Gillies, 332 U.S. 708 (1948).
105 参见《德国刑事诉讼法》第111b条及以下几条， 第112条及以下几条。
106 这主要涉及“悔罪”坦白的量刑重要性；对此参见《联邦法院刑事案件汇编》（BGHSt.）43, 195, 208-210; Gribbohm, in: 《莱比锡注释书》（LK）, 1994年第11版，第46章，书边编码 206－208；
107 在这个意义上, Schünemann也已有论述,《德国第58届法律人大会B议题专家意见》（ Gutachten B zum 58 DJT） , 1990年版, 第B 162页及下一页.
108 这里,根据《德国刑事诉讼法》第153条第1款第7句结合第153条第1款第2句, 很成问题的是检察机关不经法院同意的单方面制裁的可能性; 但是, 这里无论如何必须征得被告人的同意 （即就是在被告人同意的情况下, 自愿性还是成问题的；参见上述）。
109 对此进一步的论述参见Erb, 《起诉法定和起诉便宜》（Legalit?t und Opportunit?t）, 1999年版, 第204页及以下几页; 也可参见Weigend的早期论述, 《控诉义务和酌情处断》（Anklagepflicht und Ermessen）, 1978年版, 第167页及以下几页。（犯罪学的犯罪黑数研究证明，实际发生的犯罪数永远大于被追诉的犯罪数。有限的司法资源如果面临超负荷的犯罪案件，兼顾诉讼经济原则，检察机关只能按照事实上的可能性而不是法律上的准则[法定起诉]）来“选择”案件。因此，绝对的法定原则是背离现实可能性的。－译者注）
111 还可以考虑, 设置“根据案卷反映的情况”作出的判决只是暂时的, 给予被告人-或者也可以是控诉机关?-要求在正规的法庭审理中对它审查的可能性; 这可能出现在如此情况下法庭审理的对象的问题. 对此可以参见Weigend的早期论述, ZStW 104 (1992), 第486, 510页及下一页.
112 《意大利刑事诉讼法》第438－440条。
113 参见Eser， ZStW 104 （1992），第361，376－384页。
114 在这一意义上参见Herrmann，《法学（培）训练》（JuS：Juristische Schulung） 1999年，第1162，1166页及下一页。
115 参见已经提到的（即使强调别的什么）Eb. Schmidt（注1），书边编码 106：“作为权力的使用者(Rechtnehmende)的国家当它以检察机关的诉讼主体角色出现在自己的法庭上时，那么……[他]绝对不会站到被告人一边。相对于被告人，检察机关总是拥有国家权力的机关，他的诉讼利益与被告人的诉讼利益是根本不能比较的。”
- 上一篇：正当防卫若干问题研究
- 下一篇：德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域
