对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议
出处：论文网
时间：2006-11-13
进入二十一世纪以来，中国经济的迅速崛起开始表现出强烈的城市化渴求，然而伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造，各地动拆迁问题愈发凸显出来。动拆迁矛盾和纠纷的扩大和激烈已表明，动拆迁问题已不再是表面上的城市建设纠纷问题，实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面。如何处理好新世纪经济发展与旧区改造的矛盾，这是一个新的课题。党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》，提出要“统筹协调各方面利益关系，妥善处理社会矛盾”，为我们指明了方向。本文将以此为指导，首先对动迁中存在的问题进行解剖，然后在基础上对旧区改造进行法理分析，最后对基层政府在动迁中作用提出有益的思考。
一、对城市动迁中存在问题的思考
在旧城区改造 过程中，城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。“东八块”拆迁只是城市拆迁中的一个缩影，有的地方拆迁矛盾比这更激烈，有天安门自伤事件，也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾，说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题，很可能就是这些问题造成了矛盾激化，成为酿成极端事件的原因。
1、在动拆迁主体上，既有动迁指挥部，又有动迁公司，使动迁的性质趋于模糊。
在很多地方动迁时，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部，又成立了若干动迁公司，到底谁是动迁的主体？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方动迁中也存在这样的问题，有的地方的拆迁办公室，看上去是一个行使政府权力的机构，摇身一变马上又变成为直接的拆迁人，一套班子，两块牌子。这种主体上的不确定，使得动迁性质变得模糊，使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。
2、动迁补偿范围的太窄、补偿标准太低，使大部分居民购买不起房屋，从动迁中未能获利。
房屋拆迁是一种复合行为，房屋拆迁目的是获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分：一是基地使用权补偿；二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿，现行法律没有规定，对于房屋及其他附着物的补偿，《房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的，在房价已上涨一倍多的情况下，拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房，房屋安置则是远离城区，居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。
3、在动迁进入相持阶段后，动迁公司基本上处于停滞状态，存在着等政府裁决的情形。
动迁处于胶着状态之后，动迁公司以居民要价过高为理由，基本上不肯再与动迁居民进行商谈，即使商谈也是纯形式意义上的，即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化，动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形，其实也愿不得动迁公司，因为《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为，认为一旦发生争执，就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠，那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢？等着政府裁决就行了，“我”坐享利润，而矛盾却转嫁给了政府，有这等好事，只有傻瓜才会不用。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。
4、动迁矛盾激化后，政府立即处于前台，动迁公司却转到幕后。
到动迁后期，被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访，矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中，区政府、街道处在了处理矛盾的第一线，为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力，动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面，一旦矛盾激化，出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷，却转化成居民与政府的较力。产生这种问题，一方面是因为我们的制度安排中，由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地（使用权）从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方，而无需和现使用权人协商，使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程；另一方面也因为信访属于政府处理的事件，制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。
5、在动迁矛盾中，居民提出的问题并未能给予令人信服的解释，导致居民的持续不满。
在动迁矛盾处理时，居民提出很多问题：公民私有产权保护问题，土地使用权的补偿问题，拆迁的司法裁决问题，政府文件的公开问题，强制拆迁的合法性问题，等等。可以说，这些问题都是非常尖锐的问题，目前立法上也没有解决这些问题，动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平，但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理，显然并没有解决问题，导致了居民的普遍的不满情绪，从而给动迁带来更大的阻力。
6、强制拆迁前后，居民选择大规模上访，而不是求助于司法救济。
在动迁后期持续的一年多的时间里，居民认为自己的利益受损，选择的不是司法救济的途径，而是大规模的上访。在其他城市的动迁中，甚至发生自焚、与动迁人员同归于尽等极端的矛盾。我们说，司法是社会矛盾的最后一道防线，为什么居民直接越过这道防线，而是寻求不达目的誓不罢休的上访呢？实际上，对其他民事纠纷，居民基本上还是以司法救济为最终手段的。一般说来，每一个动迁居民人还是一个理性人，他作这样的选择，不得不令我们反思：司法救济途径是不是出现了问题？实事求是得来说，确是如此。一方面，动迁成为政府行为后，从民事纠纷转化行政纠纷，意味着居民不满动迁补偿安置如果要寻求司法救济，就要告政府，而法院又受制于政府，使老百姓不敢相信法院。事实上，对于涉及动拆迁的纠纷，法院要么不受理，要么也是判居民败诉为多；另一方面目前我国行政诉讼法本身也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的无非得到在他看更为合理的补偿（实际上就是更多一些），然而法院审理行政案件只能机械地对具体行政行为是否合法进行审查，而对具体行政行为是否适当则基本不予审查，即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法（包括程序上违法）也只作出撤销的判决，补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理，公民即使胜诉即得不到他想要的结果。
7、对动迁居民的持续上访，不能拿出有效的措施。
通过强制拆迁，“八块”一期在持续两年多后终于完成了动迁，但是由于有36户居实行了强制拆迁，持续的上访却没有结束。这些被强迁的居民以及其他地块的被强迁的居民经常性地到市里上访，有时一天去几次，重大节日或政治活动前后他们还群体到北京上访。对于这种的上访要持续多长时间，还不得而知。而解决上访问题成为了区政府、街道的政治任务，一旦上访就必须派人领回，这在花费着政府的巨大的人力、物力、财力。这还在其次，最主要的是领回上访人员后，找不到有效的办法来解决他们的问题。本来他们的利益相对方是动迁公司，现在由于政府裁决，动迁公司则在法律上完成了他的安置义务，可以说上访已与动迁公司没关系了（动迁公司可能也这样认为的），变成了上访人与政府的博弈了。在这场博弈中，政府无论是妥协还是强硬都处于两难的境地。
二、对城市动迁的法理分析与建议
为什么城市拆迁中存在如此多的问题、如此激烈的矛盾？看来有必要对旧区改造引发的城市拆迁的矛盾作了详细的法理分析，或许这也能为我们提供解决问题的某种视角。我们说“旧区改造”一词，实际上包括了两个步骤，第一步是通过动拆迁取得土地，第二步则是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行为引起的矛盾并不是很激烈，并且法律关系上也没有引起很大的争议，所以不在本文讨论之列。本文主要是对旧区改造中城市拆迁行为进行法理分析。
1、城市动迁的性质的分析。
从城市动迁来看，城市动拆迁是一个复合行为，首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件，然后再取得房屋拆迁许可证，方可拆迁房屋，取得相关土地。从这一行为的过程即可看出，动拆迁的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不过为了获得土地使用权需要拆除土地上的房屋及其他附着物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的动拆迁而言，其实包括性质不同的两个层面：一是为公共利益的需要征收土地使用权，即属于公用征收；二是为商业用途而取得私人土地使用权，其实这应是民事交易过程。很显然，这两种行为的拆迁性质完全不同，第一种公用征收拆迁，作为私人必须服从公共利益，然而将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲，政府当然应予以补偿。第二种商业用途拆迁，从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家对土地享有所有权，然而现使用权人已通过某种对价获得了使用权，土地所有权人有义务尊重使用权人的权利。当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时，使用权出让的决定权应属于现使用权人，而非行政机关。
对于何者是公共利益？对城市拆迁来说如何划分公共用途和私人用途？旧区改造算不算公共利益？在相当一部分情况下，很难对此进行界定。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等，这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途。但不管如何，其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以，必须对公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。旧区改造是不是为了公共利益？这要作一个具体的分析。对于危棚简屋的改造应属于公共利益的范畴，这里有几点理由：第一，居住在危棚简屋中人存在着人身安全的危险，在现代社会意识而言，保障人身安全属于公共利益，无论是一个人，还是一群人；第二，保障人身安全是现代政府的重要职能之一，政府应该采取合适的办法来保障人身安全；第三，解决居住在危棚简屋中人的安全问题，最根本最彻底最有效办法是旧区改造进行拆迁，综合平衡再找不比这更好的办法；第四，实现居者有其屋，尽可能改善居民的生活条件，是现代政府的社会职能，这一目的也可以列为公共利益；第五，实行旧区改造在结果能够实现以上公共目的，亦即居民解决居住危险和居住困难问题；第六，被动迁居民利益损害（包括直接利益和间接利益以及可期待利益等）不应超过政府所要实现的公共利益，具体到旧区改造则至少是不超过其通过旧区改造获得的利益。同时，我们还可用民主程序来防止公权力滥用公共利益原则，比如房屋拆迁是地方性的问题，可以通过健全的公众参与机制，把权力交给地方的人民，如果人民认为自己所在社区应该进行旧区改造那么就改造，如果反对就不改造。实际上，我们已在某种程度上采用这种民主机制，如石门二路街道福田村，由于居民写信反对拆迁则在55号地块动迁时予以保留（当然，写信还不是真正的民主程序，但至少是民意的反映）。在旧区改造时引进商业操作，那只是手段问题，不能改变公共利益的性质。
一、对城市动迁中存在问题的思考
在旧城区改造 过程中，城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。“东八块”拆迁只是城市拆迁中的一个缩影，有的地方拆迁矛盾比这更激烈，有天安门自伤事件，也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾，说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题，很可能就是这些问题造成了矛盾激化，成为酿成极端事件的原因。
1、在动拆迁主体上，既有动迁指挥部，又有动迁公司，使动迁的性质趋于模糊。
在很多地方动迁时，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部，又成立了若干动迁公司，到底谁是动迁的主体？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方动迁中也存在这样的问题，有的地方的拆迁办公室，看上去是一个行使政府权力的机构，摇身一变马上又变成为直接的拆迁人，一套班子，两块牌子。这种主体上的不确定，使得动迁性质变得模糊，使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。
2、动迁补偿范围的太窄、补偿标准太低，使大部分居民购买不起房屋，从动迁中未能获利。
房屋拆迁是一种复合行为，房屋拆迁目的是获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分：一是基地使用权补偿；二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿，现行法律没有规定，对于房屋及其他附着物的补偿，《房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的，在房价已上涨一倍多的情况下，拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房，房屋安置则是远离城区，居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。
3、在动迁进入相持阶段后，动迁公司基本上处于停滞状态，存在着等政府裁决的情形。
动迁处于胶着状态之后，动迁公司以居民要价过高为理由，基本上不肯再与动迁居民进行商谈，即使商谈也是纯形式意义上的，即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化，动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形，其实也愿不得动迁公司，因为《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为，认为一旦发生争执，就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠，那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢？等着政府裁决就行了，“我”坐享利润，而矛盾却转嫁给了政府，有这等好事，只有傻瓜才会不用。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。
4、动迁矛盾激化后，政府立即处于前台，动迁公司却转到幕后。
到动迁后期，被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访，矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中，区政府、街道处在了处理矛盾的第一线，为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力，动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面，一旦矛盾激化，出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷，却转化成居民与政府的较力。产生这种问题，一方面是因为我们的制度安排中，由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地（使用权）从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方，而无需和现使用权人协商，使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程；另一方面也因为信访属于政府处理的事件，制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。
5、在动迁矛盾中，居民提出的问题并未能给予令人信服的解释，导致居民的持续不满。
在动迁矛盾处理时，居民提出很多问题：公民私有产权保护问题，土地使用权的补偿问题，拆迁的司法裁决问题，政府文件的公开问题，强制拆迁的合法性问题，等等。可以说，这些问题都是非常尖锐的问题，目前立法上也没有解决这些问题，动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平，但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理，显然并没有解决问题，导致了居民的普遍的不满情绪，从而给动迁带来更大的阻力。
6、强制拆迁前后，居民选择大规模上访，而不是求助于司法救济。
在动迁后期持续的一年多的时间里，居民认为自己的利益受损，选择的不是司法救济的途径，而是大规模的上访。在其他城市的动迁中，甚至发生自焚、与动迁人员同归于尽等极端的矛盾。我们说，司法是社会矛盾的最后一道防线，为什么居民直接越过这道防线，而是寻求不达目的誓不罢休的上访呢？实际上，对其他民事纠纷，居民基本上还是以司法救济为最终手段的。一般说来，每一个动迁居民人还是一个理性人，他作这样的选择，不得不令我们反思：司法救济途径是不是出现了问题？实事求是得来说，确是如此。一方面，动迁成为政府行为后，从民事纠纷转化行政纠纷，意味着居民不满动迁补偿安置如果要寻求司法救济，就要告政府，而法院又受制于政府，使老百姓不敢相信法院。事实上，对于涉及动拆迁的纠纷，法院要么不受理，要么也是判居民败诉为多；另一方面目前我国行政诉讼法本身也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的无非得到在他看更为合理的补偿（实际上就是更多一些），然而法院审理行政案件只能机械地对具体行政行为是否合法进行审查，而对具体行政行为是否适当则基本不予审查，即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法（包括程序上违法）也只作出撤销的判决，补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理，公民即使胜诉即得不到他想要的结果。
7、对动迁居民的持续上访，不能拿出有效的措施。
通过强制拆迁，“八块”一期在持续两年多后终于完成了动迁，但是由于有36户居实行了强制拆迁，持续的上访却没有结束。这些被强迁的居民以及其他地块的被强迁的居民经常性地到市里上访，有时一天去几次，重大节日或政治活动前后他们还群体到北京上访。对于这种的上访要持续多长时间，还不得而知。而解决上访问题成为了区政府、街道的政治任务，一旦上访就必须派人领回，这在花费着政府的巨大的人力、物力、财力。这还在其次，最主要的是领回上访人员后，找不到有效的办法来解决他们的问题。本来他们的利益相对方是动迁公司，现在由于政府裁决，动迁公司则在法律上完成了他的安置义务，可以说上访已与动迁公司没关系了（动迁公司可能也这样认为的），变成了上访人与政府的博弈了。在这场博弈中，政府无论是妥协还是强硬都处于两难的境地。
二、对城市动迁的法理分析与建议
为什么城市拆迁中存在如此多的问题、如此激烈的矛盾？看来有必要对旧区改造引发的城市拆迁的矛盾作了详细的法理分析，或许这也能为我们提供解决问题的某种视角。我们说“旧区改造”一词，实际上包括了两个步骤，第一步是通过动拆迁取得土地，第二步则是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行为引起的矛盾并不是很激烈，并且法律关系上也没有引起很大的争议，所以不在本文讨论之列。本文主要是对旧区改造中城市拆迁行为进行法理分析。
1、城市动迁的性质的分析。
从城市动迁来看，城市动拆迁是一个复合行为，首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件，然后再取得房屋拆迁许可证，方可拆迁房屋，取得相关土地。从这一行为的过程即可看出，动拆迁的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不过为了获得土地使用权需要拆除土地上的房屋及其他附着物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的动拆迁而言，其实包括性质不同的两个层面：一是为公共利益的需要征收土地使用权，即属于公用征收；二是为商业用途而取得私人土地使用权，其实这应是民事交易过程。很显然，这两种行为的拆迁性质完全不同，第一种公用征收拆迁，作为私人必须服从公共利益，然而将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲，政府当然应予以补偿。第二种商业用途拆迁，从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家对土地享有所有权，然而现使用权人已通过某种对价获得了使用权，土地所有权人有义务尊重使用权人的权利。当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时，使用权出让的决定权应属于现使用权人，而非行政机关。
对于何者是公共利益？对城市拆迁来说如何划分公共用途和私人用途？旧区改造算不算公共利益？在相当一部分情况下，很难对此进行界定。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等，这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途。但不管如何，其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以，必须对公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。旧区改造是不是为了公共利益？这要作一个具体的分析。对于危棚简屋的改造应属于公共利益的范畴，这里有几点理由：第一，居住在危棚简屋中人存在着人身安全的危险，在现代社会意识而言，保障人身安全属于公共利益，无论是一个人，还是一群人；第二，保障人身安全是现代政府的重要职能之一，政府应该采取合适的办法来保障人身安全；第三，解决居住在危棚简屋中人的安全问题，最根本最彻底最有效办法是旧区改造进行拆迁，综合平衡再找不比这更好的办法；第四，实现居者有其屋，尽可能改善居民的生活条件，是现代政府的社会职能，这一目的也可以列为公共利益；第五，实行旧区改造在结果能够实现以上公共目的，亦即居民解决居住危险和居住困难问题；第六，被动迁居民利益损害（包括直接利益和间接利益以及可期待利益等）不应超过政府所要实现的公共利益，具体到旧区改造则至少是不超过其通过旧区改造获得的利益。同时，我们还可用民主程序来防止公权力滥用公共利益原则，比如房屋拆迁是地方性的问题，可以通过健全的公众参与机制，把权力交给地方的人民，如果人民认为自己所在社区应该进行旧区改造那么就改造，如果反对就不改造。实际上，我们已在某种程度上采用这种民主机制，如石门二路街道福田村，由于居民写信反对拆迁则在55号地块动迁时予以保留（当然，写信还不是真正的民主程序，但至少是民意的反映）。在旧区改造时引进商业操作，那只是手段问题，不能改变公共利益的性质。
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