论抽象行政行为的可诉性
出处：论文网
时间：2006-12-07
2.把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，也符合行政行为的性质。
行政机关的抽象行政行为的性质到底是什么？立法是创造性的、抽象的，而行政却是要“执行”的，这已是学者们的共识。国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”；“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关，所以行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物并不能创设权利义务，否则，将偏离执行性的行政本义。另一方面，抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式，其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的，只是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他具体行政行为而言的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲，它是具体的。换言之，抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为，依然体现着行政权的执行性、具体性。因此，行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。而且，行政机关实行首长负责制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说，是因为法律之成为法律，其“所绝对必需的条件，即社会的同意”（洛克语）。那么，抽象行政行为法律效力的争议性到底由什么机关来裁判为好呢？前面已经谈到，国家权力机关和行政机关都不是很适宜的选择，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”7。而把抽象行政行为纳入“中立”的司法审查范围，由国家审判机关对其法律效力作出裁决，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。
3.将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择。
西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面：
①立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。
②司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。这是西方国家比较通行的做法，也被实践证明行之有效。但是具体而言，司法权通过何种程序进行监督以及在多大范围内行使监督审查权则因各国政治体制和法制习惯的不同而有所不同。我们试举几例进行说明。在英国，行政机关在议会授权范围内制定法规，法院无权干涉，但如果行政机关逾越了议会的授权范围，法院可以宣判由此制定的法规无效。具体的程序适用普通法诉讼程序。美国《司法审查法》第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。《联邦行政程序法》也有类似规定，其中第七百零四条规定：“法律规定可受司法复审的行政行为和在法院不能得到其他充分救济行政机关最终确定的行为应受司法审查。”联邦德国1960年的《行政法院法》第四十七条规定：“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以提出请求。”日本1962年制定的《行政案件诉讼法》规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”法国的行政诉讼的范围由判例确定。目前，法国行政法院管辖除了私人行为、立法机关行为、普通法院的司法行为、政府行为（国家行为）以外的一切行政机关公务行为。当行政机关依议会授权制定并公布条例后，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后两个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对于本案不能适用。
通过分析几个主要国家的立法例可以看出，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供了有益的经验。
4.行政复议和行政诉讼的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。
如前所述，已经生效的我国行政复议法已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。在此值得一提的是，有学者主张，我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查。但与此同时，也有人对此作了完全相反的理解。这恰好印证了我国现行行政诉讼立法的缺陷所在，以致对同一条文竟形成“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬局面。因此，完善我国行政诉讼受案范围的立法规定已是实践的迫切需要。
行政诉讼的实践为把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围做了很好的铺垫，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。1998年12 月28日的《南方周末》报道，公民葛某因火车站收入厕费0.3元将郑州铁路分局推上了被告席，原告提起诉讼的依据是铁道部关于“火车站厕所收费”政策违反了国家计委、财政部的规范性规定，本案的诉讼客体实际是铁道部关于“火车站厕所收费政策这一抽象行政行为的合法性”。近年，全国范围内对电信资费的诉讼实际上首先是对邮电部关于电信资费标准合法性的裁判。这些事实表明，抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经对抽象行政行为的合法性进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。
4.将抽象行政行为纳入我国行政诉讼受案范围是我国加入WTO后的当务之急。
根据WTO规则的要求，司法机制才是解决争端的最终机制。我国历尽艰难加入WTO，如今夙愿已偿，不能再让抽象行政行为问题成为阻碍依法行政的问题了。
结 语
总之，建立对抽象行政行为的司法审查制度，不仅是依法治国的要求，而且具有现实的迫切性。法治是各权力间的和谐运作。在国家权力系统中，行政权是最特别的：其一，行政权真正握有国家的实力，这在法治状态下同样如此；其二，行政权是主动性权力，积极主动地行使权力是其天职；其三，行政权是最为活跃的权力，其活跃程度与国家、社会事务的千头万绪成正比。国家、社会事务的千头万绪为行政权创造了广阔的权力空间。可见，行政权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需自由又最易自由无度、最需控制而又最难以控制的权力。司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，势必导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成，“孙志刚”式的悲剧便还会在我们的生活中重演。
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