论抽象行政行为的可诉性
出处：论文网
时间：2006-12-07
摘 要：抽象行政行为因缺乏必要的法律监督而导致行政和司法实践问题丛生。惟有将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，接受司法审查，才能健全对抽象行政行为的监督制度，进而推进依法治国的进程。
关键词：抽象行政行为；行政诉讼受案范围；司法审查
引 言
孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死）的发生，再一次暴露了我们国家行政管理和行政立法领域存在的弊端。我们国家现行的不少行政法规和行政规章是十几年前甚至几十年前制定的，体现着国家特定时期的一些特点。其中一些过时的法规和规章与今天法治社会的要求不相适应，阻碍了社会的进步，也损害了中国在国际上的形象，已到了非改革不可的时候了。
孙志刚案由于种种原因得到了社会高度的关注，因而其冤情也最终得以伸张。但是我们说，孙志刚案只是一个个案，我们要清醒地认识到，领导的批示、社会舆论的监督、法学专家的呼吁以及民情民意的激愤等，并不是从根本上解决此类问题的“正途”。惟有将一切行政法规、规章等抽象行政行为置于司法的监督制约之下，也即让它们具有可诉性，才能从根本上杜绝此类事情的发生。
一
《行政诉讼法》自1989年颁布，1990 年实施，至今已10年有余。经过这十余年的理论和实践的发展，大家基本形成共识：行政诉讼受案范围应该扩大。其中，抽象行政行为应该接受司法审查。但是，行政法学界对于何为抽象行政行为、什么样的抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围等问题则仁智各见，莫衷一是。本文作者拟就抽象行政行为可诉性问题提出自己的观点和看法，希冀为《行政诉讼法》的修改、完善提供一些建议和参考，以期使政府行为置于法律的规范之中，从而使孙志刚案之类的事情再不要发生。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。1抽象行政行为包括国务院制定、发布行政法规，国务院部委制定发布部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及国务院批准的较大市人民政府制定发布地方规章，各级各类行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令等行为。
在现行《行政诉讼法》的规定中，具体行政行为可被提起行政诉讼，而抽象行政行为则不然。然而，从实践看，由于对抽象行政行为缺乏法律监督，这方面问题丛生。
1.行政立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一2，这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。
2.现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不清。存在规章与法律、法规相互矛盾，规章之间相互冲突，部分规章严重越权的现象。
3.在行政机关制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，主要表现为：制定主体混乱，随意性很大，越权情况严重等。
4. 行政立法中重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。
我国现行的行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了具体行政行为的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都” 3质疑的奇特现象。而事实上，由于抽象行政行为本身的特点所致，它一旦违法，将会“殃及一大片”。正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的4。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。
孙志刚案就是这样一个典型的例子。一位风华正茂的大学毕业生因被收容审查而死于非命，人们在对之扼腕痛惜的时候最应该质疑的是收容审查的依据是否违法。如果我们不能解决依据违法的问题，今后此类案件肯定还会发生。孙志刚案件的发生看似偶然，实属必然。
可以肯定地说，奢望每一个案件都像孙志刚案这样解决是不可能的，也是行不通的。领导批示、媒体介入、专家呼吁、民情民意等，国家要动用多少资源？社会要付出多大成本？对孙志刚进行收容审查的决定是一个具体的行政行为，姑且不论这个具体行政行为合法与否，单说其依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是没有法律依据的。从规范的层次和位阶看，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是一个行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由法律（这里的法律是指狭义上的法律，即指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件）来设定，制定行政法规的主体——国务院本身没有这个权力，同时，它也没有获得相关法律的授权。因此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》本身就是违法的，依据这个违法的“法”做出的具体行政行为，其性质如何就可想而知了。在这里，更有必要强调指出的是，在我们今天的社会生活中，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行政法规，如劳动教养的有关规定以及各种数不胜数的“红头文件”仍在大行其道，如果这种状况得不到改变，建设法治国家的目标将遥遥无期。
从制度的外形看，我国也有一些对抽象行政行为的监督制度，但仔细分析，这些监督制度缺乏内在的法治机制，并未产生制度设计所预期的监督效果。
1.权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。其原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性地启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。
2.行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查，但这一种监督制约效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了自己不能作为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于没有行政关系中的利害关系人参与，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。因此，在行政利益驱动下，也就无法避免
违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。
3.司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院在审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的行政规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就比较为难了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。
可见，无论是权力机关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果。同时，司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。因此，现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。
二
美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”5在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。
1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，符合我国宪法的原则和精神。
我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”6。同时，《宪法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。
关键词：抽象行政行为；行政诉讼受案范围；司法审查
引 言
孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死）的发生，再一次暴露了我们国家行政管理和行政立法领域存在的弊端。我们国家现行的不少行政法规和行政规章是十几年前甚至几十年前制定的，体现着国家特定时期的一些特点。其中一些过时的法规和规章与今天法治社会的要求不相适应，阻碍了社会的进步，也损害了中国在国际上的形象，已到了非改革不可的时候了。
孙志刚案由于种种原因得到了社会高度的关注，因而其冤情也最终得以伸张。但是我们说，孙志刚案只是一个个案，我们要清醒地认识到，领导的批示、社会舆论的监督、法学专家的呼吁以及民情民意的激愤等，并不是从根本上解决此类问题的“正途”。惟有将一切行政法规、规章等抽象行政行为置于司法的监督制约之下，也即让它们具有可诉性，才能从根本上杜绝此类事情的发生。
一
《行政诉讼法》自1989年颁布，1990 年实施，至今已10年有余。经过这十余年的理论和实践的发展，大家基本形成共识：行政诉讼受案范围应该扩大。其中，抽象行政行为应该接受司法审查。但是，行政法学界对于何为抽象行政行为、什么样的抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围等问题则仁智各见，莫衷一是。本文作者拟就抽象行政行为可诉性问题提出自己的观点和看法，希冀为《行政诉讼法》的修改、完善提供一些建议和参考，以期使政府行为置于法律的规范之中，从而使孙志刚案之类的事情再不要发生。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。1抽象行政行为包括国务院制定、发布行政法规，国务院部委制定发布部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及国务院批准的较大市人民政府制定发布地方规章，各级各类行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令等行为。
在现行《行政诉讼法》的规定中，具体行政行为可被提起行政诉讼，而抽象行政行为则不然。然而，从实践看，由于对抽象行政行为缺乏法律监督，这方面问题丛生。
1.行政立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一2，这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。
2.现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不清。存在规章与法律、法规相互矛盾，规章之间相互冲突，部分规章严重越权的现象。
3.在行政机关制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，主要表现为：制定主体混乱，随意性很大，越权情况严重等。
4. 行政立法中重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。
我国现行的行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了具体行政行为的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都” 3质疑的奇特现象。而事实上，由于抽象行政行为本身的特点所致，它一旦违法，将会“殃及一大片”。正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的4。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。
孙志刚案就是这样一个典型的例子。一位风华正茂的大学毕业生因被收容审查而死于非命，人们在对之扼腕痛惜的时候最应该质疑的是收容审查的依据是否违法。如果我们不能解决依据违法的问题，今后此类案件肯定还会发生。孙志刚案件的发生看似偶然，实属必然。
可以肯定地说，奢望每一个案件都像孙志刚案这样解决是不可能的，也是行不通的。领导批示、媒体介入、专家呼吁、民情民意等，国家要动用多少资源？社会要付出多大成本？对孙志刚进行收容审查的决定是一个具体的行政行为，姑且不论这个具体行政行为合法与否，单说其依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是没有法律依据的。从规范的层次和位阶看，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是一个行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由法律（这里的法律是指狭义上的法律，即指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件）来设定，制定行政法规的主体——国务院本身没有这个权力，同时，它也没有获得相关法律的授权。因此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》本身就是违法的，依据这个违法的“法”做出的具体行政行为，其性质如何就可想而知了。在这里，更有必要强调指出的是，在我们今天的社会生活中，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行政法规，如劳动教养的有关规定以及各种数不胜数的“红头文件”仍在大行其道，如果这种状况得不到改变，建设法治国家的目标将遥遥无期。
从制度的外形看，我国也有一些对抽象行政行为的监督制度，但仔细分析，这些监督制度缺乏内在的法治机制，并未产生制度设计所预期的监督效果。
1.权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。其原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性地启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。
2.行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查，但这一种监督制约效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了自己不能作为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于没有行政关系中的利害关系人参与，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。因此，在行政利益驱动下，也就无法避免
违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。
3.司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院在审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的行政规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就比较为难了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。
可见，无论是权力机关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果。同时，司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。因此，现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。
二
美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”5在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。
1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，符合我国宪法的原则和精神。
我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”6。同时，《宪法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。
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