上市公司关联交易非公允性及其治理
出处：论文网
时间：2007-03-19
上市公司非公允关联交易产生原因分析
由于我国国有企业改制不彻底,上市公司股权结构不合理,国有股“一股独大”的现象相当普遍。国内上市公司大部分是由国有企业改制而来的,由于改制不彻底,不少企业上市后并没有做到真正“三分开”,尤其在生产经营上受控于其母公司的现象比较严重。而与此同时,这些控股母公司又往往是由一些行业主管部门转变而成的,不仅仍然承担着部分政府和行政职能,而且在理念上也容易将上市公司视同过去的国有企业,于是各种计划经济体制下的惯常做法和传统经营管理方式在上市公司得以沿袭,例如占用资金、委派任命、关联担保等,大股东可以相当方便地利用其控股优势和行政影响力来左右或影响公司的经营活动,促进不公平关联交易,使利益倾斜于大股东本身或其关联人。
另外,在我国,由于国有股和法人股均为非流通股,因此对于上市公司的控股股东来说,国有股的非流通性在很大程度上阻碍了他们获取与社会公众股股东相同的收益机会,这些控股股东行使股权的途径主要集中到对上市公司的介入和干预上来,并通过不公平的关联方交易获取收益。
上市公司的治理结构很不完善,股东大会实际操纵在大股东手中,中小股东的利益难以在公司的决策和实际运作中体现,这也是造成上市公司非公允关联交易的重要因素。董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重,监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事结构,独立董事数量很少,难以对董事会进行约束。在这种情况下,上市公司控股股东有可能利用手中的控制权为自身谋取最大化的利益,使得企业经营行为更多地呈现非市场化。
上市公司股东的有限责任和“一股一票”投票制度的安排,为不公平关联交易创造了先天条件,为大股东侵占中小股东的利益披上了“合法”的外衣。在“两权分离”的基础上,公司人格和股东人格是分开的,股东与公司是两个不同的利益主体,股东将自己的财产投入公司之后,按出资比例享有一定的表决权和收益权,并承担有限的责任,但财产处置权归公司法人所有,股东不得随意干预公司的经营管理。但当股东滥用表决权而迫使公司违背自己的意志而行动时,股东人格就掩盖、替代了公司人格,股东有限责任原则的缺陷也就得以暴露。因此,在西方国家的公司法典中,在坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则的同时,又规定了股东须承担无限责任的情形。但我国并未加以借鉴,以至于在发生不公平关联交易造成对中小投资者利益侵害时,该原则恰好成为大股东滥用表决权而又可免尽无限责任的保护伞。
在我国资本市场上,由于缺乏对中小股东利益加以保护的法律,加之相应约束大股东的市场机制尚未建立,大股东控制更多地导致侵害中小股东利益行为的“利益输送”现象,使得以“掏空”为目的非公允关联交易更加肆无忌惮。
关联交易信息披露制度不尽完善。目前,虽然我国已经针对上市公司关联交易的披露问题制定了一些规范,但这些规范却存在着一些不足之处,表现在:有些规定自相矛盾,存在规避的空间;缺乏相关的禁止性规定;缺乏对上市公司故意将某些关联交易信息隐藏不报或拒不披露的惩罚性规定。一些上市公司正是充分利用制度的这些缺陷,想方设法钻制度的空子,进行大量不合法、不公允的关联交易。
上市公司非公允关联交易的治理措施
(一)深化资本市场改革
进一步深化资本市场改革,优化上市公司股权结构。正如前文所述,“一股独大”的股权结构及缺少有效制衡的公司治理结构是产生不公平关联方交易的主要原因,因此必须在保护投资者利益的前提下,采取合理的方式实现国有股份的流通和股权结构的优化配置。股权结构改变的过程,实质上也是对公司控制权重新分配的过程。多元化的股权结构能使股份公司的人格化特征更加明显,进而能对控股股东的行为进行监督和制约,减少了其凭借股权优势将自身意志强加给上市公司及为谋取私利不惜损害上市公司整体利益等行为的发生。另一方面,应尽快实施股权分置改革,使沉淀的国有股权合理流动,使国有资本通过资本运作实现保值增值,从而有助于控股股东与上市公司转变融资理念,提高对权益资本的利用效率,实现企业财富最大化的经营目标。
(二)完善公司立法
完善公司立法,加强对债权人以及中小股东的保护。为了保护中小股东和公司债权人的利益,有必要在《公司法》层面上规定控股股东的民事赔偿责任,作为其违反诚信义务对公司造成损害的事后救济。在公司法律制度建设上,可以借鉴国外的一些做法,如:引入“公司人格否认”制度。所谓“公司人格否认制度”是指在肯定公司具有法人人格的一般前提下,在特定法律关系中,基于特定事由(如公司成员滥用有限责任原则),刺穿公司的“法人”面纱,否定其具有独立的法人人格,将公司与股东视为同一主体,由股东对公司债权人直接承担责任,从而达到保护债权人的目的。我国《公司法》采取的是严格的有限责任和公司法人人格独立制度。这种立法上的绝对化使得面对公司人格的滥用,法官却无能为力,因此,有必要引进“公司人格否认”这一法理,以解决法律的公平正义价值被扭曲情况下立法上的尴尬。另外就是要在司法判例中采用“深石原则。”按照“深石原则”,如果母公司对子公司从事了以下几种不合法行为——资本不足、违背诚信义务而滥用控制权、实质上无视独立法人主体及资产混同等,导致子公司破产或无力清偿时,母公司对子公司的债权要略后于子公司的其他债权人获得清偿。这一原则,一方面能够防止母公司在子公司破产前,为自身利益之需要,故意通过借贷或其他方式将子公司资产掏空的行为;另一方面,也能使子公司的其他债权人在其破产时获得一定的权利保障。
(三)完善公司制度建设
完善制度建设,加强对关联交易的内部约束机制。主要包括:
建立系统的关联交易决策批准制度。建立此制度的目的,是使其他股东参与某些关联交易决策,避免董事会在控股股东的操纵下作出有损于公司或少数股东利益的关联交易决策。鉴于关联交易的“两面性”,对于关联交易我们不能一味地予以否定,而是应该对关联交易进行分类管理。可以借鉴香港交易所的做法,即按交易总额占上市公司有形资产净值的比率,将关联交易分为三部分:对公司经营活动影响很少的关联交易,豁免批准;对公司经营活动影响较大的关联交易,由董事会批准;而对公司经营活动有重大影响的关联交易,则必须由股东大会批准。
建立关联股东回避表决制度。关联股东回避表决制度是指当股东大会对某一项关联交易作出决议时,与该关联交易有利害关系的股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。
建立小股东优先表决制度。关联股东回避表决制度的立法目的在于规避一股一票、同股同权这种形式上的公平所掩盖的实质上的不平等,防止控股股东滥用表决权。但同时,这种制度也存在一定的不足:一方面,控股股东因其与关联交易事项有关联而完全丧失了在股东大会上对该事项的表决权,此种做法对于控股股东而言似乎有失公平;另一方面,公司与控股股东或与控股股东有关联的法人之间的关联交易事项,并非全部是不公平的,其中不乏对公司经营及业绩会产生良好影响的交易,在此情况下,享有控股权的关联股东回避,而其他分散的小股东因不了解公司具体经营状况而作出不正确的决定,则会使公司丧失发展机会。因此,可考虑将关联股东回避制度与小股东优先表决制度相结合,即股东大会对于该事项的表决通过以下两个步骤进行:首先,关联股东回避,由小股东优先表决;在小股东同意的情况下,则由全体股东进行表决,如果全部股东半数以上通过则该关联交易事项获得通过;倘未获小股东通过,则该关联交易事项不获通过。
完善公司治理机制,引入独立董事制度。从我国目前情况来看,上市公司普遍股权集中,控股股东对董事会过分渗入,内部人控制相当严重。为了解决这一问题,有必要引进独立董事制度,加强董事会的效用,防止公司在控股股东操纵下作出不利于公司及小股东利益的关联交易决议。独立董事制度在规范上市公司治理结构,抵制“内部人控制”和“大股东控制”方面能够起到良好作用,同时在客观上有助于维护中小股东利益。
(四)加强会计准则建设
要加强会计准则建设,完善关联交易的信息披露制度。社会公众作为上市公司的小股东,一般不参与公司的日常经营,对公司与关联人尤其是与控股股东之间的关联交易无从了解,因而,为了使上市公司的小股东能够及时了解关联交易信息,对关联交易进行有效的监督,应加强信息披露制度。
中国证监会和深、沪交易所都对上市公司重要事项的披露作了比较详尽的规定。但由于控股股东在关联方交易中有决定权,具有利用会计政策的选择权为自身谋利的行为动机,并且其利用关联方交易操纵利润、美化报表的做法也更具隐蔽性,因此,必须进一步完善与关联方交易相关的会计准则和制度体系的制定工作,提高关联方交易信息披露的及时性、完整性、真实性和透明度。笔者认为:应将减少不公平的关联方交易作为制定各项具体准则的出发点,同时准则的制定应保持系统性,争取从各环节、多方面切断利用关联方交易操纵利润的通道;准则和制度的制定应是一个动态调整的过程,要根据上市公司关联交易中出现的新情况和新特点及时进行补充和完善,并且还应具有一定的前瞻性,争取能最大限度地避免不公平的关联方交易的发生;对于违反信息披露制度不予披露、披露不详或虚假披露行为应制定具体而严厉的惩罚性措施。
(五)加快我国市场化进程
加快我国的市场化进程,尽可能减少非公允关联交易的发生。完善关联交易的定价机制。非公允关联交易最关键的问题就是价格的非公允性,只有加快我国的市场化进程,使所有要素都进入市场,关联交易的定价才能有市场参考标准。积极培育经理人市场。经理人只有在经理市场的约束下,才能自觉地规范自己的行为,才能有效地避免为了自身的利益去操纵非公允的关联交易。当前,应以产权制度改革的深化为契机,积极培育经理人市场,建立起以职业经理人员为主的经理人制度。
参考文献:
1.管强.关联交易内幕”(M).北京:中华工商联合出版社,2003
2.刘峰,贺建刚等.控制权、业绩与利益输送.管理世界(J),2004
3.李明辉.论关联交易转移定价的税务规制.财经论丛(J),2003
4.张忠军编著.上市公司法律制度.北京:法律出版社,2000
