关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的几点质疑
五、徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两罪的法律规定存在的冲突
徇私枉法罪规定，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉的处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的处十年以上有期徒刑，徇私枉法罪的最高刑期为十五年。而徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，最高刑期为七年。徇私枉法是行为犯罪，只要实施了故意包庇不追究刑事犯罪责任的行为，就构成徇私枉法罪，情节是量刑时考虑的因素，而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情节作为定罪的依据，情节严重才构成犯罪，情节一般不构成犯罪。所以对公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事犯罪的行为，适用徇私枉法罪的规定就构成犯罪，如果适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定就可能不构成犯罪；如果这种行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定，那么这种行为一定符合徇私枉法罪的规定，适用徇私枉法罪的规定将使其犯罪嫌疑人受到更加严厉的制裁。所以公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的不同条款，将会产生罪与非罪的本质区别和承担法律责任的较大差别出现法律上的矛盾冲突，造成适用法律的混乱。为此，笔者建议，通过立法程序或者司法解释，把公安机关工作人员徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保证刑事法律的统一性。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限主要有：一是犯罪主体不同，本罪的主体是特殊主体，即行政执法人员，而包庇罪的主体是一般主体；二是侵犯的客体不同，本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括司法机关的刑事司法活动，又包括行政执法机关报的行政执法活动，而包庇罪侵犯的客体是一般客体，即侵犯的只是司法机关的刑事司法活动；三是犯罪的客观方面不同，本罪的客观方面表现为徇私舞弊，把应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，情节严重的行为，而包庇罪的客观方面表现为作虚假证明包庇犯罪分子的行为。
七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系
行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚，还是按其中一个较重的罪处罚。一种观点认为，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后《刑法》第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即实行从一重罪处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。另一种观点认为，第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪（即“徇私枉法罪”和“枉法裁判罪”）适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私，是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因，并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大，又单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因，因而应当两罪并罚。笔者认为前一种观点可取。
八、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十四条规定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于，两罪的主体均为履行执法职责的人员，主观上都出于徇私的动机，客观上都表现为执法不严、违法不究。两罪的主要区别表现为：一是主体范围不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体为一般的行政执法人员，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；二是客观行为方式亦有区别，徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在客观方面则表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管，不加约束。不过，这两个罪之间具有法律上的竞合关系，即对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交，既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容，也是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的内容。对此，一般适用复杂法优于普通法原则，以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。如果造成严重后果，从罪刑相适应考虑，则应按重法优于轻法这一补充原则，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十一条规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处，一是犯罪主体都是从事执法活动的人员；二是犯罪主观方面都是出于徇私动机；三是犯罪客体都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。两罪的主要区别在于：一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是特定的行政执法人员，即海关工作人员；二是徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法活动中，而放纵走私罪则发生在海关执法活动过程中；三是徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面表现为对依法应当移交的刑事案件不移交，而放纵走私罪在客观方面表现为对走私行为放任不管，不加约束。在司法实践中，海关工作人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为，其实也是一种放纵走私的行为，这类行为既符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，也符合放纵走私罪的构成要件，两者之间成立法条竞合关系。有论者认为，这是特别竞合犯。如果说是特别竞合犯，那么哪是特别法条，哪是普通法条呢？就主体方面而言，似可认定放纵走私罪为特别法条，然而，就行为方式而言，似又可认定徇私舞弊不移交刑事案件罪为特别法条，这显然是彼此矛盾的。事实上，两罪之间并不是特别竞合关系，而是局部竞合关系，应按复杂法优于简单法的原则，适用放纵走私罪条款。这样，既能完整地体现该行为的性质，又能做到罪刑相适应。
十、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知，从犯罪构成要件来讲，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪，而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件，情节严重的才构成本罪。这里的“情节严重”，根据最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行）第一条第十二款规定，是指“具有下列情形之一者：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。”①
从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下 有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。笔者认为，这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。
注：①最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
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