对婚内强奸应否定罪的思考
（二）我国现实条件下，婚内强奸定罪应缓行
前面讲述的理论界“否定论”与“肯定论”都是立足于整个文明社会而言的，并未充分考虑我们的国情。我们是在中国现阶段的特殊时空范围内讨论“婚内强奸”问题的，这就需要进一步思考——即使可以认为“婚内强奸”确实已经具备了强奸罪之构成要件，我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗？即使国外立法真的存在将“婚内强奸”立法化的趋势，我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗？当我们看到一种据说更为现代、更加关注公民权利保障的法律规定开始在异域他乡粉墨登场时，我们需要清醒地追问——这种“现代性”的法律在我们这里能否运行，其代价是什么？“我们首先要问的问题，不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功地移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”
社会是由单个的家庭组成的，社会的井然有序取决于每个家庭的详和安宁。只有每个家庭都处在稳定之中，整个社会秩序的维持才是可预期的。而丈夫和妻子又是一个常态家庭的最基本成员。
将一般情况下的“婚内强奸”不以强奸罪论，可以使婚姻因其固有的生物学基础得以肯定而获得稳固，可以有效地防止妻子假借“未经本人同意、违背本人意志”为由来要挟丈夫（诚如前述的“促使女方报复论”者所言），从而使基本的家庭生活得以维系，也可以使司法机关免受“婚内强奸”取证之难的困扰而节约司法资源，提高司法效率。一言以蔽之，主张“婚内强奸”不按强奸罪处理，是为了追求“秩序”这样一个最为基本的价值目标。相反，若无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强制性行为即所谓的“婚内强奸”毫无区别地以强奸罪论处，我们可能面临的实际上是一种无序的状态——夫妻关系的稳定性消失了，家庭结构的有序性混淆不清了，生活的连续性被打断了，行为后果的可预期性被抹杀了。偶然的和不可预测的因素不断地干扰夫妻之间的正常生活，从而使他们之间的信任减少、不安全感增加，家庭生活的稳定与合谐遭到破坏，社会秩序的维系当然无从谈起。
应该承认，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内强奸”为“强奸罪”，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是，需要追问一句，为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境（假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话，妻子所面临的压力是可想而知的。她促使丈夫走到自己的对立面去，开始新一轮的恶性循环），这样的法律能成其为“正义的化身”吗？ 退一步说，既便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利，就能以此为理由而将婚内强奸以强奸罪论处，势必将会对法律维护的社会秩序造成很大的破坏。由于法律适用范围的广泛性以及家庭生活是社会生活的最基本链条，又由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系，实际上是社会秩序与个别公正的冲突（在这一点上，可以说婚内强奸又是个别的）。并且，倘若将“婚内强奸”一概犯罪化，对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的，而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失。[4]
我们当然希望“鱼与熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？我们该何取何舍？实际上，如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”（亦即前述的“个别公正”），将由无数个家庭合谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话，上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。我们认为，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，如果不损害社会秩序，法律对个人自由的保护当然是应该的，刑法对个人自由的保障实际上是对社会的保护。但是，任何人的自由都有一定的范围，在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制，每个人都警惕地守卫着自己的这个领域；而为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制。这种限制，从个人角度出发来考察，未必就是合理的，（比如对妻子的性的自由的限制）；但从社会意义上观察，又是必要的，是一种不得已的丧失。概言之，法律对社会秩序的保护往往以破坏个别公正（即个人自由）为代价，社会秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。
在建立市场经济的今天，中国应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这确实是一个值得深省的问题，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、政治体制改革的进一步深化、传统文化的渐变等等诸多环节。我们丝毫不必隐晦，我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。 经过如此的一番迂回之后，我们再回过头来重新审视对“婚内强奸”问题的讨论，或许会更深入、更冷静一些。应该说，在当前这样的现实背景下，将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。所以为了实现社会秩序与个别公正之间的衡平，应当是婚内强奸不定罪为原则，定罪为例外。
五、结语
我国刑法对强奸罪的主体采用了模糊规定的方式，算不算一个法律漏洞呢？在1979刑法修订之前，已经有人提出了丈夫能否成为强奸罪的主体问题。 1997新刑法维持了‘79旧刑法的规定，应认为不是立法者的疏忽或认识水平的局限。我们认为，刑法关于强奸罪的规定尽管尚有许多不如人意之处，比如奸淫幼女是否以“明知”为条件仍未能反映；强奸罪既遂标准未明确规定，造成司法实践中不应有的混乱；强奸的“行为方式”中的“其他方式”过于模糊等。 但法律在强奸罪的犯罪主体的规定中，既未像一些国家或地区那样明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体（如《印度刑法典》、前引美国《新泽西州刑法》），也未像另外一些国家那样做相反的规定（如《德国刑法典》 ），而是采取了折衷的模糊的规定，这种规定是明智的，合乎国情的。它既可以通过司法机关的自由裁量维护个别公正，又可以最大限度地维护社会的稳定。
既然在婚内强奸问题上立法解释显然难以跟上实践发展的需要，为了防止含混不清的刑法变为法官滥用司法自由之间的平衡，我们寄希望于司法解释能早日出台。建议最高人民法院应该本着对法律的本质的、实质性的理解，本着既尊重法律、尊重妇女又有利于维护社会治安的精神， 在有关的解释中针对“婚内强奸”问题专门作出如下规定：
1、对犯罪主体作限制解释，即丈夫原则上不能成为强奸罪的犯罪主体；在特殊情况下，丈夫可以成为强奸罪的主体被追究刑事责任。例如出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分句协议或证人证言的。
2、婚内强奸罪应属于自诉案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。
3、以暴力手段强行与妻子性交，情节严重的，因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时因种种原因不愿过性生活，丈夫却冲动难捺，妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪。
这样的司法解释出台后，不仅可以防止各地的法院的自行其是，以期达到司法的统一，还可保证社会秩序的稳定与妇女权益的保障，在秩序与公正之间求得最大限度的和谐。在司法解释出台之前，将婚内强奸定强奸罪应当慎之又慎。
参考文献：
1 齐文远主编《刑法》法律出版社 1999年第532页。
2 曹诗权主编《婚姻家庭继承法》第108页。
3 陈兴良主编《刑法疑难案例评释》第252页。
4 付立庆《婚内强奸应该缓行》 北大法律信息网
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