从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性
内容提要：我国首例“男男强奸案”的司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题，值得刑法解释论予以深入检讨。“文本原意”应当获得刑法解释论的充分确认，并将其作为人罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法上犯罪化现象。刑法解释论上，“法律漏洞”可以划分为“真正的法律漏洞”与“非真正的法律漏洞”、犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性，犯罪化功能性的法律漏洞不准许通过刑法解释加以司法填补，而非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补，是实现良法之治的基本要求，也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。
关键词：男男强奸；强奸罪；刑法解释；保守性；良法之治。
刑法解释的保守性逐渐成为刑法解释论的一个重要命题，其核心主张是通过对实质罪刑法定原则、实质犯罪论以及实质刑法解释论的适当限制，以有效防范司法人罪时过度的实质解释可能存在的侵蚀人权保障机能的风险。[1]其主要内容是强调坚守刚性化、形式化的人罪底线，即将“文本原意”（或“立法本义”、“立法本意”）作为人罪解释的刚性底线，[2]只要关涉入罪，原则上都必须对刑法“文本原意”予以保守的、形式的审查（仅准许极其个别的例外规则），不允许动辄人罪，更不允许司法上的犯罪化现象；坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则立场，即通过修订刑法以完善刑法立法，追求刑法立法上的“良法之治”，原则上反对司法填补立法漏洞；同时，在出罪场域准许通过包容的、实质的刑事政策审查和刑法解释以实现司法上的非犯罪化处理o[3]因而刑法解释的保守性是与刑法解释的过度性相对立的一个新命题。应当说，这种刑法解释的保守性在我国首例“男男强奸案”司法裁判上得到了较好的体现。
【判例】我国首例男男强奸案。[。]2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。
有关媒体报道称，这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪等罪名。依据这些刑法规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不包括男性，猥亵儿童罪的犯罪对象不能为14周岁以上的男性。亦即14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受我国刑法保护的。例如，按照我国刑法第236条规定，男性在我国是被明确地排除在强奸罪被害人的范围之外的，既否认女性强奸男性成立强奸罪，也不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见，这则被称为全国首例“男男强奸案”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”，男性的性权利还处于刑法漏洞的状态。由此进一步引发了人们对“男性性权利”如何保护的广泛关注和思考。
著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举。我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。目前，德国、意大利、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他性暴力犯罪时都将受害人表述为“他人”。如《法国刑法典》第222—23条规定：“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处十五年徒刑。”这里的“他人”，显然既包括女性也包括男性。可见，对于男性的性权利应当如同女性的性权利不可侵犯一样，受到刑法的同等保护。
笔者认为，媒体报道对我国首例“男男强奸案”司法判决理由的阐释以及赵秉志教授对此案判决的评论意见，均在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题，值得刑法解释论予以深入检讨。
一、“文本原意”成为入罪解释的刚性底线。
从法解释论立场观察，“文本原意”获得了刑法解释论的充分确认，并将其作为了入罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法上犯罪化现象。从而，即使特定“刑法规范用语”在现实社会生活中获得了“新的涵义”并且实现了语言学扩容，但是，只要司法者能够有效确认该刑法规范用语之既有的“文本原意”，则在刑法解释论上仍然禁止人罪时的过度的客观解释与扩张解释（但出罪时的客观解释和扩张解释则另当别论）。就我国首例“男男强奸案”判决而言，尽管应当说我国现实社会经验能够使得司法者（刑法解释者）明白，男男强奸、女性强奸男性甚至女性强奸女性的行为已经客观存在并且具有严重社会危害性，其“应该”被予以犯罪化处置（立法论上良法之治的应然要求），而且世界上不少法治国家已经通过修订刑法立法的方式将男男强奸等行为明确规定为强奸犯罪，但是，在我国现行刑法明确规定强奸罪的“文本原意”仅限于男性强奸女性的情形之下，司法者仍然只能以我国现行刑法规定的强奸罪之“文本原意”来解释适用刑法，而不能采用客观解释立场将男男强奸行为解释为司法裁判上的强奸罪。
我国有学者否定“文本原意”之客观存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”，（5]并且在刑法方法论上和刑法解释论上反对探求文本原意、反对动辄研究修改刑法，这是值得反思的。而我国首例“男男强奸案”的判决和解释，恰恰表明了刑事司法审判和刑法解释论均肯定承认“文本原意”之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性和确定性之法治意旨。
从法理学的角度来看，我国首例“男男强奸案”判决和解释的法理根据正在于，“文本原意”获得新的法解释论确认，标识了一种反思后现代主义法哲学解释学而回归现代主义法哲学解释学、反思哲学诠释学而回归传统解释学（古典解释学）、反思本体论法解释学而回归方法论法解释学之法解释论范式的立场转变，宣示了现代刑法解释论返朴归真的重大转向，【6]法治意义特别重大。法解释论进而还强调，“法律诠释的客观性包含两个方面：一是法律本身应具有客观性；二是诠释者理解法律时应有追求客观性的方法”，并且由于“对法律诠释的客观性的追求，表达了人们希望法治愿望能够实现”，（7]因而，在法解释论上确认“文本原意”是核心和关键。
现代法解释论的发展，是承认并探求立法者本意（作者原意）、立法本意（文本原意）与法解释者领悟之意（领悟之原意与新意）三者（三要素）及其相互关系，其中“文本原意”（立法本意）无可置疑地成为了刑法解释论追求法律客观性的核心目标。因而，现代法解释论并不同于艺术解释论，其所秉持的是认识论与方法论诠释学，而非本体论诠释学。[8]可能还需要注意的问题是，尽管现代法解释论并不否认法解释者领悟之“新意”，但是并不主张将此种“新意”作为消解文本原意和法律客观性的合法手段。尤其是刑法解释论上，不应当简单承认法解释者领悟之“新意”的合法性，除非这种“新意”已经以新的立法规范予以确认之后，但是这时其在相对意义上而言又已经是法解释者领悟之“文本原意”了。
可见，在我国当下，“强奸”是一个明确的刑法规范用语，传统解释论均将其含义限定为“男性针对女性”的强迫性行为（违背妇女意志的），并不包括“男性针对男性”、“女性针对男性”或者“女性针对女性”（仅指单独行为意义上而不是共犯意义上的“女性针对女性”）。随着社会发展、其中包括人类性行为方式发展的状况而言，“强奸”的含义在现代语言学上已经扩容，囊括了“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为，并且这种语义扩容已经获得了全体社会成员的全面认同。唯独因为我国现行刑法没有在立法上予以确认，因而导致现实司法实践中男性被强奸案无法适用强奸罪之罪刑规范。亦即，在刑法解释论上，司法者以及其他解释者出于尊重我国现行刑法明确规定之“强奸妇女”与“奸淫幼女”之类的表述、罪刑法定原则立场，并不将“男性针对女性”之外的“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”情形下的强迫性行为“解释”为强奸。因此，就“强奸”而言，现实生活虽然确认“强奸”语义扩容（这成为下一步立法完善的观念基础），但是在当下仍然禁止“强奸”刑法解释论扩张。
“男男强奸案”司法判决之中这种刑法解释现象之理论发现，还具有以下重要的刑法解释论意义：
其一，刑法解释论上可否以实质解释论或者客观解释论为据，或者以语言辐射边界论、语义射程所及论、“心中充满正义”解释目标论等各种理论，针对特定刑法规范用语的明确文义（含义）予以刑法解释论扩张？比如，针对我国刑法第358条第一款之第四项“强奸后迫使卖淫的”
之规定，可否将其中“强奸”解释为包括“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为？刑法解释论上妥当的答案只能是否定答案。因为，尽管我们可以在相当程度上认可“犯罪定型属规范性类型，应当进行实质判断，属实质类型”，[9]但是，我们必须认真对待和充分尊重特定刑法规范用语的明确文义（含义），而不得通过刑法解释论扩张这种“解释技术”公然超越刑法条文的明确文义而得出对被告人不利的解释结论；更何况还应注意，在同一刑法典的不同法条之中，已有法条明确限制性地规定了“强奸”的含义为“强奸妇女、奸淫幼女”，那么，在其他法条之中并无针对“强奸”含义的其他解释与规定的情况下，刑法解释上应对其作出相同含义的阐释。
其二，刑法解释论上可否以“可能语义”（可能文义）解释特定刑法规范用语？我国部分实质解释论者指出，尽管“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求”，但是同时又将文义本身划分为“通常文义”与“可能文义”，并且认为刑法解释论上以“可能文义”（在不超出可能文义的范围内）对刑法规范用语予以扩张解释具有合法性o（10]应当说，部分实质解释论者的这种学术主张由于忽略了刑法解释的保守性特点，稍不注意即可能演变成为某种存在较大的人权风险的解释论立场。对此，有的形式解释论者更是较为极端地指出，从“实质解释结论来判断，无一不导致扩大人罪或加重处罚的后果”，？j而这也正是笔者所主张的刑法解释的保守性立场（保守的实质解释和保守的客观解释）所特别强调的必须时刻加以防范的问题。由此可见，刑法解释立场和方法的极端重要性，“厘定刑法解释的基本立场并使用科学的解释方法解释刑法，以符合刑法适用正义性的实质要求，实现刑事法治及法律正义”。[12]因此，我们认为，从刑法解释的保守性立场出发，刑法解释应针对法条规范用语的“可能文义”进行罪刑法定原则意义上的实质审查，当其“可能文义”倾向于出罪时才可以一般地承认扩张解释的合理性；而当其“可能文义”倾向于人罪时，则只能个别地承认扩张解释的不得已性与合理性。
其三，刑法解释论上可否更进一步地消解特定刑法规范用语的通常文义和可能文义，随机性地制造出一个“同质性的”或者“类似性的”可能文义？比如，可否因为“手淫”、“波推”与“卖淫”具有同属于“性和淫”之“同质性的”和“类似性的”行为特点而将“手淫”和“波推”解释为“卖淫”，可否因为“大炮”与“枪支”具有同属于武器之“同质性的”特点而将“大炮”解释为“枪支”，可否因为“教唆和帮助自杀”与“故意杀人”具有“同质性的”特点而将“教唆和帮助自杀”解释为“故意杀人”，可否因为“假冒和充当”与“冒充”具有“冒和充”之“同质性的”特点而将“冒充”解释（拆分）为“假冒和充当”？刑法解释论上妥当的答案仍然只能是否定答案。
这里以近期出现的部分手淫案的司法适用解释为例作如下展开说明：
手淫（俗称“打飞机”）是否可以解释为刑法意义上的“卖淫（卖淫嫖娼）”，在我国不同法院的判决中存在不同的结论，同案不同判现象凸显。福建、四川、上海等地的部分生效判决将手淫行为解释为卖淫，进而将手淫关联行为直接解释为卖淫关联行为并定罪（如引诱、容留、介绍卖淫罪和组织卖淫罪等）；而广东等地法院并不将相同情形的手淫行为解释为卖淫，从而在刑法解释适用中对手淫关联行为不予定罪。[13]那么，手淫在刑法适用解释中是否应当解释为“卖淫”呢？这需要我们展开刑法解释论分析。“卖淫”作为一个规范的刑法语词，在我国刑法的部分条款中有所体现，如刑法分则第六章第八节的节罪名“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，刑法第358条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”、“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”，刑法第359条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的”、“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”，刑法第360条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，等等。尽管从“容留他人卖淫”等规定可以明确异性之间、同性之间均可以存在卖淫行为，但是客观上应当承认刑法条文本身并没有对“卖淫”的具体含义予以特别规定，因而“卖淫”在刑法适用中需要予以依法解释、适当解释，同时应当反对违法解释、不当解释。公安部对“卖淫”进行了解释，认为卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生陛关系（不包括推油等按摩服务，包括口淫、手淫、鸡奸等）的行为。其解释特点是，将卖淫与嫖娼联系起来解释，强调以金钱、财物为媒介；同时以发生性关系为界限。公安部的这种解释方法本身应当说是比较恰当的，但是，其针对“发生性关系”的具体解释界定可能存在歧义。值得注意的现象是，公安部针对发生性关系的具体解释中强调口淫、手淫、鸡奸等属于发生性关系（不包括推油等按摩服务），而北京警方进而认为“胸推”也应当解释为卖淫，这些解释是否适当就值得进一步深入分析。性行为方式在当代有所发展，尤其是在同性恋和同性之间性行为逐渐成为一个司空见惯的现象以来，“发生性关系”确实需要作出适当扩大的解释，如口淫、鸡奸等行为通常可以解释为发生性关系（性行为）。不过，刑法适用中对性行为的这种适当扩大解释应当有一个限度，不宜过度扩张而进行某种过度解释。
我们认为，在刑法解释论上应重点强调，性行为必须具有性器官上的“性侵入”特征，并以此作为判断性行为的一个重要标准，从而将那些与性行为相关甚至相似的行为排除在性行为之外，以充分体现刑法解释的保守性立场，并适度限制刑法惩治卖淫关联行为的范围。以此为据，下列情形是否可以解释并认定为性行为就值得刑法解释论上予以特别审查：（1）同性之间乃至异性之间的口口亲吻（不宜解释为口交），尽管有一定的“性侵入”特征，但是在社会相当性上难以将其解释并认定为性行为，从而在刑法解释的保守性立场上不宜将其解释为“卖淫”。但是，女性对于男性生殖器的口交，因其具有性器官上的性侵入特征，就可以解释为性行为。（2）手淫（俗称“打飞机”），通常是指女性通过双手对男性生殖器的抚摸刺激行为，由于其难说有“性侵入”特征，因而在刑法解释的保守性立场上不宜将其解释为“卖淫”。（3）“波推”，因其客观上没有“性侵入”特征，故在刑法解释的保守性立场上也不宜将其解释为“卖淫”。
二、“法律漏洞”获得新的法解释论意义。
法律漏洞是法理学上一个十分重要的、异常纠结的理论问题，对其如何恰当界定、逻辑划分、可否填补以及如何填补等问题，均存在理论争议。而我国首例“男男强奸案”之司法裁判可能为此贡献了具有研究素材性质的新的刑法解释论意义。
“男男强奸案”确认了我国现行刑法规范没有对男男强奸行为予以规范的现实，在法理上这是一个无法以法律解释技术加以填补的“法律漏洞”，因而无法将男男强奸行为解释为“强奸罪”。为什么“这个”法律漏洞（刑法立法漏洞）无法以法律解释加以填补？这是一个值得进一步追问并从刑法解释论立场进行分析总结的问题。
从刑法解释论立场而言，“法律漏洞”应当进一步区分其规范功能属性，将其划分为“真正的法律漏洞”与“非真正的法律漏洞”。前者属于规范功能性法律漏洞，因其缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引，在法律上难以找到任何明确的扩张解释依据，因而原则上不允许以法律解释技术加以填补而只能予以立法完善，但刑法解释论上也适当承认个别例外的规则；后者属于非规范功能性法律漏洞，因其终究有某种明确的堵截性法律规范提供解释指引，故此允许以法律解释技术对其加以填补（司法填补）。从而，“法律漏洞”获得新的解释论意义。
“真正的法律漏洞”由于缺失规定（缺失堵截性法律规范），因而是一个无法依赖于法解释论予以填补（司法填补）的真正的法律漏洞。如前所述，“强奸”由于在我国现行刑法规定中被明确规定为“强奸妇女”和“奸淫幼女”，可以明确其缺失堵截性法律规范（缺失堵截“强奸”
语义学上所具有的“强奸男子”的法律规范），因而无法予以法解释论填补。类似情况还有非法制造“大炮”行为、“教唆和帮助自杀”行为等，均属于无法予以法解释论填补的情形。
而“非真正的法律漏洞”由于仅仅是表面上的法律漏洞而并非真正缺失规定，相反，其具有堵截性法律规范，因而是一个有赖于法解释论上予以法解释论填补的非真正的法律漏洞。其中最典型的现象，可能是一些侵财性犯罪（案件）中的侵犯“财产性利益”问题，在法解释论上可否将“财物”解释为包括“财产性利益”在内？比如，贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪等，其犯罪对象是“财物”，可否在法解释论上解释为包括“财产性利益”？笔者认为，答案应当是肯定的。理由是，除已有大量的确认财产性利益为侵财性犯罪对象的生效判决的案例之外，法律规范（刑法规定）上交叉使用了“财物”、“财产”、“合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”、“生产资料”、“股份、股票、债券和其他财产”等刑法规范用语，如刑法（总则）第91条、第92条等的规范用语。此外，刑法（分则）第265条更是直接规定了“盗窃财产性利益”（使用盗窃）行为依法定盗窃罪；司法解释文本《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日发布）更是大量规定了“以交易形式收受贿赂”、“收受干股”、“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”等“收受财产性利益”行为依法定受贿罪。因而实际上，法解释论上承认盗窃、诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为构成犯罪，已经逐渐成为世界范围内的一种基本共识，总体而言理论上争议不大。当然，在此前提下也应当承认，我国刑法理论界目前对盗窃“财产性利益”行为之人罪解释客观上还存在一定争议，部分学者并不赞同这种解释结论，因此可以说，中国学者对这种解释结论的完全认同还有一个循序渐进的过程。不过从刑事法治理性发展方向而论，对盗窃财产性利益的行为做人罪化处理是一个基本结论，其方法路径有两种主张：一是主张以刑法的立法修订方式予以明确，笔者曾经坚持这一立场并明确提出过在刑法上增加设置“使用盗窃罪”罪名的立法建议；【14]二是主张以刑法的解释方式予以明确，其法理依据等同于诈骗罪、贪污罪和受贿罪的解释原理，符合作为例外的、个别的实质解释入罪的基本条件，因而可以将盗窃财产性利益的行为予以实质解释入罪。近年来，笔者对此进行了较多反思和斟酌之后逐步倾向于认为，盗窃财产性利益的行为，诸如盗窃财物使用价值（尤其是重要财物的使用价值）、盗窃虚拟财产等行为不但在刑法解释论上可以作为特例予以入罪解释，逐渐地有学者明确主张赞同并论证这种解释结论，【“]而且在司法实践中已经越来越多地出现赞同这种解释结论的生效判决，因而应当将盗窃财产性利益行为同诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为一样通过例外的实质解释入罪，这种仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释入罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。
再如2011年媒体广泛关注的”河南偷逃天价过路费案“，被告人时军锋和时建锋兄弟使用购买的虚假武警部队军用车牌照偷逃高速公路过路费49万元，平顶山鲁山县人民法院于2011年12月15日再审宣判，时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年·，罚金5万元；时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金1万元。[16]而此前于2010年12月21日，河南省平顶山市中级人民法院一审刑事判决，认定被告人时建锋构成诈骗罪，判处无期徒刑。[”]笔者认为，作为诈骗罪犯罪对象的“财物”可以在法解释论上解释为包括“财产性利益”，其理由在于：（1）诈骗罪对象包括财产性利益，是刑法学界的基本观点，也是司法实践中的基本做法。刑法第266条并没有使用“骗取”财物这种表述，原话是“诈骗”公私财物。之所以将诈骗罪“理解”为“骗取财物及财产性利益”，是由于刑法解释论上将诈骗“解释”为这样。同理，“只是在解释论上学者们认为，财产性利益可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此，在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。”[18]其实，受贿罪等特别类型的侵财罪（侵财性职务犯罪）的对象也是如此，例如实践中将土地使用权受贿、由行贿人支付嫖娼费用的受贿、购买房产时以明显低于市场优惠价的价格购房的受贿等，这些“财产性利益”受贿行为均被认定为受贿罪，那么，诈骗罪的道理也与此相同。（2）对取得财产性利益的行为应作实质理解。“财产性利益”包括积极利益和消极利益两种。积极利益，是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益，是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益。[19]因而，法解释者（尤其是司法人员）对取得财产性利益的含义需要进行实质解释，并非要求受害者一定要向诈骗行为人在形式上“支出”或者“交付”财物，也并非要求诈骗行为人自己一定要在形式上“取得”财物，而是要看实质上受害者财产性利益损失与诈骗行为人财产性利益收益之间是否具有关联并形成对应。（3）取得财产性利益的方法。此种方法可在理论上归纳为三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或者延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。（20]不过，第三种类型“接受别人提供的劳务”有一定特殊性，其在难于精确计算财产性利益量的场合存疑。
另一方面，法律漏洞在刑法解释论上还应进一步区分其政策功能属性，将其划分为犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。这是基于刑法的刑事政策化命题所进行的法律漏洞的类型划分，更具有刑法解释论上的特殊意义。犯罪化与非犯罪化是刑事政策学上犯罪政策的两种基本样态，具有十分重要的刑法解释论意义。现代刑事政策在价值权衡上必须以人权保障为核心、为出发点和归宿点，统筹兼顾和综合权衡自由、秩序、效率和公正诸项价值并恰当确定其价值目标，恪守现代刑事政策上的谦抑宽容价值理念和“三大一小理念”，即体现最大限度地保障人权、效率和公正（“三大”），最小限度地维持必要秩序（“一小”），尤其是在自由和秩序的价值权衡中必须特别强调“人权保障至上”从而反对“犯罪防控至上”的理念，在公正和效率的价值权衡中必须特别强调“公正至上”从而反对“效率至上”的理念。【21]刑事政策功能有整合功能、导向功能和调节功能三项，这些刑事政策功能尤其充分地体现在刑事政策随时随地对刑事法律的立法和司法进行校正的过程之中。比如在刑事司法过程中，“只要不是在空泛地维护罪刑法定原则，依凭于法律解释学，我们就必须从罪刑法定的基本精神出发，将原则、政策、规则纳入罪刑法定之法的视野中”；（22]同时也要注意，“在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性。这种特殊性可能表现为一种‘单向校正’，即只能表现为一种情形（亦即单一的出罪方向——引者注）：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。？？如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，因为这种做法本身就不符合罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神。”（23 3因此，在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性，犯罪化功能性的法律漏洞是不准许通过刑法解释加以司法填补的，但是非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。如男男强奸行为，由于我国刑法规定存在真正的法律漏洞并且其属于犯罪化功能性的法律漏洞，因而在刑法解释论上不准许通过刑法解释加以司法填补，亦即不得将“男男强奸”行为解释为我国现行刑法规范上的强奸罪之强奸行为。
至于“非真正的法律漏洞”，虽然准许进行刑法解释论上的司法填补，但是仍然需要适当注意其政策功能属性，适当限缩其中犯罪化功能性的法律漏洞的司法填补适用范围。如刑法第114条、第1 15条所规定的“以其他危险方法危害公共安全”行为，在刑法解释论上应注意适当审查对象行为必须与放火、决水、爆炸和投放危险物质的行为具有等质性和相当性，适当限缩对象行为被解释认定为“以其他危险方法危害公共安全”行为的适用范围。如上海肖永灵投放虚假炭疽病菌的行为，依法不应解释认定为“以其他危险方法危害公共安全”行为，其道理正在于此。
三、“良法之治”成为诠释刑法解释保守性的基本法理。
刑法解释的保守性，在基本立场上就是承认刑法立法漏洞并主张通过刑法立法修订的方式来填补刑法立法漏洞和完善刑法立法，反对通过过度地使用刑法解释技术来填补刑法立法漏洞，真正实现良法之治。
如前所述，在我国现行刑法之下规范解释适用强奸罪的司法实践表明，“男男强奸”行为犯罪化问题不能采取刑法解释技术或者司法上犯罪化的方式，因为这是一个无法通过刑法解释技术或者司法上犯罪化的方式来填补的刑法立法漏洞，而只能通过立法上犯罪化的方式来填补刑法立法漏洞并解决问题。基于刑法立法论立场，针对“男男强奸”行为进行刑法立法完善论考察，应当具体分析考察“男男强奸”行为的性伤害考量方法与入罪方案选择问题。
“男男强奸”行为对被害男性的权利伤害（社会危害性）主要有两个方面：身体伤害和性伤害。我们通常可以撇开被害男性的身体伤害不谈，因为在被害男性有身体伤害时可以对该伤害行为以故意伤害罪定罪处罚（如北京男性保安被强奸案）。单就强制奸淫男性行为对于被害男性的“性伤害”而言，我们通常认为，被害男性的性伤害与强奸罪中的被害女性的性伤害应当是大致相当的，因而主张应当将强制奸淫男性行为在立法上纳入强奸罪（修改现行刑法规定的强奸罪的罪状）。但是，有人指出其社会危害性判断具有一些特殊性：被害男性所受的性伤害，在特性上不能与被害女性所受的性伤害等质，但可能与“女性被强制猥亵”行为等质，进而可以考虑将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵妇女、侮辱妇女罪并对该罪进行修订完善（即将罪名修改为“强制猥亵、侮辱他人罪”）。理由是：其一，现在还是某种男性中心社会，男性在绝大多数情况下都是处于主动进攻和乐于同女性进行性行为的，仅在极少数情况下存在男性不情愿同女性进行性行为而有某种被猥亵、被侮辱的感觉，其羞耻感和委屈心态远远不及女性被强奸。其二，男性生理结构特点也表明，男性被强奸一般表现为男性生殖器被强迫插入女性生殖器，而不是反过来（因为无法反过来），这种实际状况客观上不会对男性造成太大的性伤害，而只能造成某种程度上被猥亵、被侮辱的感觉。[24]由此，强制奸淫男性行为可以有两种人罪方式：一是将强制奸淫男性行为纳入强奸罪，修订完善强奸罪的罪状，将妇女、幼女等规范用语修改为“他人、未满十四周岁的未成年人”；二是将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵、侮辱妇女罪之中，修订完善罪名和罪状，将罪名修改为“强制猥亵、侮辱罪”，将罪状中“强制猥亵妇女或者侮辱妇女”修改为“强制猥亵他人或者侮辱他人”，从而使得强制奸淫男性行为人罪后的法定刑设置适当轻于传统强奸罪（强制奸淫女性）的法定刑。
笔者倾向于认为，应当将强制奸淫男性行为纳入强奸罪，通过修订完善强奸罪立法的方式来解决该问题。理由主要在于：其一，这是世界上相当部分国家的成功经验，有利于逐步形成全球性共识，有利于实现对男性人权的有效保障。其二，这是性行为观念与实然状态的发展所致。现代社会很难说还保留着某种男性中心社会的特点，不但变性活动频发增添了性别识别的困难，“双性人”乃至“性别待定人”的客观存在也是一个新的问题，[25]而且强制奸淫男性行为也可采取诸如插入肛门、口交等等同于强制奸淫女性行为的情形，难说强制奸淫男性行为不能等质于强制奸淫女性行为，从而主张被害男性的性伤害小于被害女性的性伤害之立场并不具有说服力。
其三，有利于协调其他刑法制度的一体化贯彻执行，如遭受性伤害的被害男性可以依法实行正当防卫以及特别防卫权。如山东滕州78岁老汉被年轻男子强奸致死案，即表明在遭受“男男强奸”行为时被害男性应当具有特别防卫权。[26]
可见，承认、发现刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞）、尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度，[27]而不是通过刑法解释技术来对刑法立法漏洞进行司法填补，是实现刑法良法之治的基本要求，也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。但同时必须特别申明的是，将贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪等四罪的犯罪对象“财物”实质地解释为包括“财产性利益”，由于其具有实质的刑法规范依据、生效的司法判例且在刑法学界业已形成了基本的学术共识，因而其仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释人罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。
+四川大学法学院教授，博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任。本文系2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果之一。
（1]魏东：《论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范》，《现代法学》2010年第6期，第106—113页。
[2]“文本原意”，其在基本意义上等同于“立法本义”与“立法本意”，尽管在更为精细化的学术研究中仍然有人主张其间存在一定差异。大体上可以说，文本原意就是立法者原意在立法文本中的真实反映，只不过文本原意突出了立法“文本”的重要性和客观性，亦即，若所谓立法者本意在“文本”中没有反映，则应当承认该所谓立法者本意因在法律文本上无以为据而不能获得法解释上的有效确认。有关“文本”与“文本原意”，可参考法国学者保罗·科利尔的精彩论述，参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第294—300页。
[3]魏东：《实质主义刑法观简论》，《人民检察》2010年第21期，第74—76页。
[4]此处案例来源、媒体报道及赵秉志教授评论等内容，均参见陈志娟：《“男男强奸”存法律空白，学者建议将其纳入强奸范围》，http：／／news.jerb.com／jxsw／201 102／t201 10214—497125.html，201 1年2月14日访问。
[5]张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，《当代法学》2005年第1期，第l—13页。
[6]姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第128—129页。
[7]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第108—109页。
[8]前引[6]，姜福东书，第107—108页。
[9]参见龚振军：《刑法解释限度新论——以日本刑法学说为主要切人点》，《当代法学》2010年第2期，第81—90页。
[10]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与开展》，《法学研究》2007年第2期，第38-52页；苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与适用》，《中国法学》2008年第5期，第97—108页。
[11]高仕银：《形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择》，《当代法学》2011年第6期，第41-47页。
[12]王军明、夏威：《刑法解释立场论》，《当代法学》2011年第1期，第57—64页。
[13]参见奚婉婷：《粤高院：手淫服务是否犯罪应由立法和司法部门明确》，http：／／news.xinhuanet.corn／legal／2013—06／27／e一124918852.htm，2013年6月27日访问；周鑫：《北京警方：“打飞机”“胸推”均认定为卖淫》，http：／／news.xinhuanet.corn／legal／2013—06／27／c一124917333.htm，2013年6月27日访问。
[14]参见魏东：《论“使用盗窃”犯罪的立法设置方案》，《中国刑事法杂志》2006年第4期，第59—62页。
[15]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期，第122—137页；代玉彬：《使用权纳入盗窃罪客体之探析》（四川大学硕士学位论文），四川大学法学院2012年9月印制，第34—37页。
[16]光明网评论员：《“天价过路费”案的尘埃仍在》，http：／／news.xinhuanet.eom／legal／2011—12／16／c一111249884.htm，2011年12月16日访问。
[171（我院成功举办“京师刑事法专题论坛”第30期》，http：／／www.eriminallawbnu.cn／eriminal／Info／showpage.asp?pkID=29730，2011年2月1日访问。
[181刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
[193前引[18]，刘明祥书，第38页。
（203前引【18]，刘明祥书，第38—39页。
[21]参见魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第51—53页。
[22]吴丙新：《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》，《当代法学》2004年第1期，第100页。
[233前引[21]，魏东书，第32—33页。
[24]将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵妇女、侮辱妇女罪并对该罪进行修订完善（即将罪名修改为“强制猥亵、侮辱他人罪”）之学术观点及其具体理由，是四川大学法学院2012级法律硕士研究生在笔者主持的刑法解释论讨论会上所提出来的，颇有启发意义。、[25 3参见吴情树：《奸淫“双性人”构成强奸罪吗？》，http：／／qingyuanshan.fyfz.en／b／780094，2013年11月16日访问。
[26]参见http：／／news.sina.conL en／o／2013—01—14／113826029953.shtml，2013年6月9日访问。具体案情如下：山东滕州78岁老汉被年轻男子强奸致死案。2013年1月14日，在山东滕州的一个果园里，人们发现了一具男尸。死者是一个78岁的老汉，身上有多处淤青。更让人难以置信的是，法医在现场经过检查之后发现，这名老汉竟然是被人强奸后活活虐待致死。而随后不久被抓获的该案犯罪嫌疑人陈某说，由于母亲精神失常，他从小跟着爷爷奶奶生活，他对老人有一种依赖感，在他18岁时，曾被一中年男子性侵长达一年，他的生理趋向也因此扭曲，之后，他主动寻找老年男人作为性伙伴，在几次受挫后，他开始对老年男性产生怨恨，最终干出了令人发指的罪行。此案例的案情叙述由四川大学法学院2012级法律硕士研究生符沁莹同学归纳整理，特予说明并向符沁莹同学致谢。
[27）王勇：《论我国<刑法>第147条的罪过形式——基于刑法立法的解读》，《法学杂志》2011年第3期，第110页。
