试论“婚内强奸”的罪与罚
摘要： “婚内强奸”的罪与罚，是刑事司法领域中争议最激烈的问题之一。本文首先对肯定论和持相反论调的否定论两派观点进行了评析，在此基础上笔者对婚内强奸的定罪与量刑提出了个人见解。
关键词： 强奸；婚内强奸；定罪。
一、对婚内强奸的质疑。
“强奸”在我国通常是指一种违背妇女（包括未满十四周岁的幼女）意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况， 该男子是否犯了强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中， 对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同： 丈夫违背了妻子的意志， 其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有“婚内强奸罪”一说。
如果从道德层面来看，“婚内强奸”显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题， 婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对“婚内强奸”免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑， 有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的“强奸罪”论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法界开始对“婚内强奸”
行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果， 拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。
二、婚内强奸“罪”与“非罪”之争。
婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是“强奸罪”成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了“肯定说”、“否定说”两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为“婚内自由说”和“自然意义说”两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。
（一）肯定说之评析。
持“肯定说”这一派的基本观点是：婚内强奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别， 它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯， 都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文， 并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性（丈夫）虽然以暴力的方式强行与其配偶（妻子）发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说， 法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。
对于肯定说， 笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在“婚内强奸”上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权， 丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分： 未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性权利， 其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面， 既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则“强奸罪”就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪， 而最合适的罪名无疑就是“强奸罪”。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性关系。在这里，“非法的性关系” 是强奸罪的法律特征， 这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。
（二）否定说之评析。
否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为“强奸罪”。对于这一“有别于一般”的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。
其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间性本能的一种桎梏。这种“婚内性自由说”固然有一定的道理———其唯一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应当干预的一个私生活话题， 但夫妻之间和谐的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部分， 作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果纵容性暴力的存在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以“婚内性自由说”来为婚内强奸行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住脚的。
其二，强奸罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊严和身体的侵犯；二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之所以把强奸罪规定为一种暴力犯罪， 就在于它不仅是对个人基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，如果强奸罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用“伤害罪”论处，但事实上强奸罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为， 婚内强奸只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论： 强奸罪的成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条件， 而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上的性活动， 它缺少后一个条件而无法构成强奸罪。这一“自然意义说”有很强的思辨性，观点既新颖又深刻， 它通过否认婚内强奸的社会意义的方式消解了这类强奸的社会危害性， 从而认定它有别于对社会构成严重危害的“强奸罪”，进而得出“婚内强奸”强奸罪名不成立的结论。简单地说，这是一种“大事化小，小事化了”
的隐性辩护方式， 它将婚内强奸的暴力性通过分解转移而降低了它的能量，从而使婚内强奸逃离了强奸罪的论域。这可谓是一种“机智”的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质上说，“自然意义说” 其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢了。
三、婚内强奸定罪和惩处之我见。
笔者认为， 不应当将婚姻存续期间发生的丈夫强暴妻子的行为定性为“强奸”，既不能以“婚内强奸”命名，也不宜以“强奸罪”论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的强奸罪只有两种法定类型，即第1 款“强奸妇女”行为和第2 款“奸淫幼女”行为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于强奸罪，应紧紧抓住强奸罪的本质特征来认定。①如前所述，强奸罪的本质特征是“强行发生的非法性关系”，而夫妻之间的性关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑， 我们说夫妻间发生的强制性行为不在强奸罪的论域之内。那么，这是否就意味着婚内“强奸”行为是无罪的呢？ 当然不是。根据我国法律的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的强奸罪以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我们认为，所谓的“婚内强奸”行为可以依据第237 条的规定来判罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后果或有虐待等严重情节的，可以故意伤害罪、虐待罪、强制亵渎、侮辱妇女罪等论处。具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式实现夫妻关系和谐；二可以走诉讼之路，按“自诉”的原则来处理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说， 妻子不上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内强奸的量刑，可以依据刑法第237 条的规定，给予适当的惩罚。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由于“婚内强奸”与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内强奸的量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内强奸的一个重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成员尤其是夫妻之间的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩序。
综上所述，婚内强奸问题是一个颇有探讨价值的问题，也是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。
笔者想说的一点是， 在婚内强奸相关研究中暴露出很多问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握翔实的科学资料， 提出新颖且具创意的观点， 更重要的是， 他应当始终牢记他所肩负着的社会责任———他的观点要中肯而富有建设性。
———————————————————注释：
①袁登明。刑法48 讲[M].北京：人民法院出版社，2013.263.
参考文献：
〔1〕曹诗权。婚姻家庭继承法[M].北京大学出版社，2006.
〔2〕冀祥德，刘科科。对婚内强奸的理性分析与思考[J].山东公安专科学校学报，2001,（8）。
〔3〕封志晔。婚内强奸的刑法学理论分析[J].中州学刊，2008,（3）。
〔4〕北京大学法学院。法学的诱惑[M].北京：法律出版社，2003.
〔5〕法律出版社法规中心。中华人民共和国常用法典（应用版）[M].北京：法律出版社，2013.6.
〔6〕张洪占，陈凯歌，李庆珍。不可不知的1000 个法律陷阱[M].北京：中国政法大学出版社，2012.
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