从良法、良制到良序——现代政治文明的基本视角
出处：论文网
时间：2007-05-17
建设政治文明，基点当然是建设“现代”政治文明。现代政治文明与古典政治文明的根本差异，就是从什么样的政治规则出发进行政治活动。古典的政治文明是从“横暴权力”(government by power)强加的“恶法”出发，设计国家统治的基本制度，并达到某种政治秩序的政治文明形态。现代政治文明与此完全不同。它是一种从“同意权力”(government by consent)出发，借助于宪政民主制度的效用，而达到社会井然有序地发展的政治文明形态。
现代政治文明可以简单地概括为一种从制定良法(good law)出发、借重良制 (good institution) 手段达到良序 (good order society) 状态的文明形态。
制定良法 制定良法是建设现代政治文明的基础性工作。制定良法，不是基于法律制定者良好的个人愿望，而是基于社会政治生活的实际需要；不是源于法条规定的自身美感，而是源于法条的秩序导向特性；不是为了约束社会政治生活，而是为了激活社会政治生活；不是为了制造社会紧张空气，而是为了安顿社会心理的安全需求；不是为了法律理论的系统完整，而是为了法律实践的有序操作。
第一，制定良法，在法律精神上一定要秉承“法律面前人人平等”的法治理念。这是制定良法的精神基础。“在法律面前人人平等”有两个涵义，一个是肯定社会政治共同体成员政治自由权利的平等性。一个是肯定在法律面前没有任何例外，人人都法律的限定范围之内，哪怕他是法律的制定者。没有对于社会政治共同体成员即公民的社会政治自由的法治化承诺，就没有良法制定的法治理念。没有对于公民守法的非例外性的承诺，就没有法治坐实的社会空间。现代法律之所以优越于古典法律的地方，就是它对于法律治下的社会政治共同体所有成员的一视同仁，就在于它对于共同体所有成员政治权利的一致捍卫，对于共同体所有成员违法犯罪的相同惩戒。它是祛除了所有形式的特权之后的普适法治理念坐实的产物。假如在一个法制体系中还有例外——不论这个例外是个人还是组织——的存在，那就意味着由此制定出的法律法规不可能是良法，而极大可能是保护特权的“恶法”。
第二，制定良法，一定要将法律指定的社会政治基础安顿在宪政民主的政治体制基石之上。这是制定良法的制度保障。制定良法的前提条件是人民主权，制定良法的先在条件是真实的人民代表制定而出的宪法。这是一个由宪政民主保证法律良性存在与作用的重要原则。宪法制定而出，并且通向了宪政，就保证了实际地秩序化社会政治生活的根本法治基础建立起来。在“国家根本大法”的正当性有了保证的基础上，部门法的正当性才有保证。而且宪法的正当性为部门法的正当性奠基之后，也就可以为调节各种刑事民事关系的法律奠定可靠性基础。缺乏规范意义上的宪法和实际实行的宪政，也就缺乏了制定良法的基本社会政治制度基础。缺乏这一制度基础，也就注定良法之作为法律体系建立的不可能性。法律就此堕化为单纯的政治控制工具，就此成为护恶的手段。
第三，制定良法，在法律制定程序上一定要遵守程序优先的原则。这是制定良法的规则要求。就此显现的是现代程序民主对于制定良法的特殊意义。法律之区分为良法与恶法的标准，除开法治理念和宪政保障之外，还从下列标准可以加以判断：是否有循序渐进、严格依循的立法程序，依照从人民主权原则下落为宪政制度设计，再下落为民意代表制定法律的往复商谈甚至交易，然后依照法律制定的专门程序和专门技术规则制定法律文件。仅仅依托于实质正义或实体正义来说明或保证法律的良性性质，显然是不足够的。因为一个基于实体正义而无视程序正义的立法，经常会陷入立法者无视法律程序，以至于踢开程序自作主张的专断行事，走向独裁而不自知，或竟然相信自己是在捍卫人民权利。
第四，制定良法，在法律实践导向上一定要谨遵捍卫公民基本人权的信条。这是制定良法的实践指引。无疑，法律的功能是双重的，它既要保护“忠良”，又要惩罚“奸恶”。假如我们仅仅从后者着眼来对待法律的功能，就会将法律作为专门威慑人心的工具。以为法律就是惩罚工具的意识，常常简单地将法律看作体现国家暴力的机器，这样必然使得法律走样为褫夺人权以保护社会安定的手段，法律不会带给它所治理的社会政治共同体以愉悦感，也难以捍卫共同体成员的基本人权，既使他们生存于不安的社会状态之中，又使他们遗失权利观念而丧失自我保护的能力。社会也因此成为暴力泛滥的所在。就此而言，良法内涵的“无罪推定”原则与恶法内涵的“有罪推定”原则导出的是完全不同的对待公民的国家态度。
第五，制定良法，在法律文献厘定上一定要保证使用的是标准的法律语言，而不是提供一系列含混的道德规则。良法当然具有坚实的道德正义基础。但是，法律之作为法律，不是要直接以捍卫道德信条为目标。法律要捍卫的，首先是清晰明确的正当的行为范式。它要划出正当行为与不当行为的法律界限。于是，法律文献的制定，一定不能使用含混的道德语言，只能使用清晰明确的法律语言。它要汇编的是明确的行为规则，而不是高尚的道德要求。它要从底线出发设计人们的行为规则，而不能从上限出发来设计人们的行为方式。否则，法律就会成为道德专制的帮凶，而不是社会政治生活有序化的动力。
建立良制 建立良制是建设现代政治文明的核心性工作。建立良制，不是出于制度审美的偏好，而是出于制度有效性的需求；不是出于规制化社会的控制欲望，而是出于引导社会生活有序化的治理要求；不是出于压抑社会政治共同体成员的目的，而是出于激发共同体成员创造性的目标；不是出于对于人性恶的约束企图，而是出于人人具有向善性的人性塑造期待。
首先，良制的基本显示状态是，国家的简单治理原则。社会政治共同体的制度安排，相对于法律制定来讲，要复杂得多。因为，法律是社会政治生活的一般制度或规则，而实际的制度安排，则既涉及到法律调节的行为规则问题，也涉及到组织生活的规则问题，还涉及到公共生活的制度安定问题，以及公私生活的界域划分问题。换言之，良制比之于良法，犹如应该怎样行为比之于实际怎样行为。就社会实际生活中应该怎样行为而言，不是道德规范软性约束的专门领域，而是法律规则规定的范围。就社会实际生活中人们究竟实际在如何行为的问题，不是法律跟随性地约束得了的，只有与各种社会态势一致的制度规定才能发挥积极引导作用。宪法与宪法性法律作为规定国家政治生活的首级制度，与具体制度安排之作为社会政治生活的次级制度，是具有相当大的差异性的。但是，无论如何，一个具有良制安排的国家，它要力求将首级制度与次级制度的制度精神贯通起来，不能将宪法作为国家政治生活的象征，而将与宪法脱节的部门法作为现实的行为调节手段。这样的话，国家治理就会陷入一个人为的复杂化状态，而无法一以贯之加以治理。过去中国之由法制、人治、文件治分割式处理国家治理中的种种问题，就是国家简单治理原则没有得到尊重的结果，其极低的治理效率已经证明复杂的国家治理方式的弊病。
其次，良制的运行要求是，社会政治控制体系的流畅性。所谓社会政治控制体系的流畅，强调的是建立控制的贯通机制。中央政府一级的制度安排与地方各级政府制度的安排之间，专业分工基础的政府部门在分工与合作之间，要建立起“无缝隙”运作机制。从制度的有效性上来讲，从中央到地方的纵向关系，是可以达成制度安排的一致性的，绝对不会因为区域的差异，发生国家制度认同的变异。但是，这种关系又必须建立在中央与地方制度安排的不同针对性基础之上，避免大一统、一刀切等事实上有碍制度流畅发挥效用的制度安排。从横向上讲，制度安排应当有利于实施不同制度的各主管部门之间的沟通与交互管理需要，而不能遗留太多缝隙，以至于发生管理的中断、制度的失效。
现代政治文明可以简单地概括为一种从制定良法(good law)出发、借重良制 (good institution) 手段达到良序 (good order society) 状态的文明形态。
制定良法 制定良法是建设现代政治文明的基础性工作。制定良法，不是基于法律制定者良好的个人愿望，而是基于社会政治生活的实际需要；不是源于法条规定的自身美感，而是源于法条的秩序导向特性；不是为了约束社会政治生活，而是为了激活社会政治生活；不是为了制造社会紧张空气，而是为了安顿社会心理的安全需求；不是为了法律理论的系统完整，而是为了法律实践的有序操作。
第一，制定良法，在法律精神上一定要秉承“法律面前人人平等”的法治理念。这是制定良法的精神基础。“在法律面前人人平等”有两个涵义，一个是肯定社会政治共同体成员政治自由权利的平等性。一个是肯定在法律面前没有任何例外，人人都法律的限定范围之内，哪怕他是法律的制定者。没有对于社会政治共同体成员即公民的社会政治自由的法治化承诺，就没有良法制定的法治理念。没有对于公民守法的非例外性的承诺，就没有法治坐实的社会空间。现代法律之所以优越于古典法律的地方，就是它对于法律治下的社会政治共同体所有成员的一视同仁，就在于它对于共同体所有成员政治权利的一致捍卫，对于共同体所有成员违法犯罪的相同惩戒。它是祛除了所有形式的特权之后的普适法治理念坐实的产物。假如在一个法制体系中还有例外——不论这个例外是个人还是组织——的存在，那就意味着由此制定出的法律法规不可能是良法，而极大可能是保护特权的“恶法”。
第二，制定良法，一定要将法律指定的社会政治基础安顿在宪政民主的政治体制基石之上。这是制定良法的制度保障。制定良法的前提条件是人民主权，制定良法的先在条件是真实的人民代表制定而出的宪法。这是一个由宪政民主保证法律良性存在与作用的重要原则。宪法制定而出，并且通向了宪政，就保证了实际地秩序化社会政治生活的根本法治基础建立起来。在“国家根本大法”的正当性有了保证的基础上，部门法的正当性才有保证。而且宪法的正当性为部门法的正当性奠基之后，也就可以为调节各种刑事民事关系的法律奠定可靠性基础。缺乏规范意义上的宪法和实际实行的宪政，也就缺乏了制定良法的基本社会政治制度基础。缺乏这一制度基础，也就注定良法之作为法律体系建立的不可能性。法律就此堕化为单纯的政治控制工具，就此成为护恶的手段。
第三，制定良法，在法律制定程序上一定要遵守程序优先的原则。这是制定良法的规则要求。就此显现的是现代程序民主对于制定良法的特殊意义。法律之区分为良法与恶法的标准，除开法治理念和宪政保障之外，还从下列标准可以加以判断：是否有循序渐进、严格依循的立法程序，依照从人民主权原则下落为宪政制度设计，再下落为民意代表制定法律的往复商谈甚至交易，然后依照法律制定的专门程序和专门技术规则制定法律文件。仅仅依托于实质正义或实体正义来说明或保证法律的良性性质，显然是不足够的。因为一个基于实体正义而无视程序正义的立法，经常会陷入立法者无视法律程序，以至于踢开程序自作主张的专断行事，走向独裁而不自知，或竟然相信自己是在捍卫人民权利。
第四，制定良法，在法律实践导向上一定要谨遵捍卫公民基本人权的信条。这是制定良法的实践指引。无疑，法律的功能是双重的，它既要保护“忠良”，又要惩罚“奸恶”。假如我们仅仅从后者着眼来对待法律的功能，就会将法律作为专门威慑人心的工具。以为法律就是惩罚工具的意识，常常简单地将法律看作体现国家暴力的机器，这样必然使得法律走样为褫夺人权以保护社会安定的手段，法律不会带给它所治理的社会政治共同体以愉悦感，也难以捍卫共同体成员的基本人权，既使他们生存于不安的社会状态之中，又使他们遗失权利观念而丧失自我保护的能力。社会也因此成为暴力泛滥的所在。就此而言，良法内涵的“无罪推定”原则与恶法内涵的“有罪推定”原则导出的是完全不同的对待公民的国家态度。
第五，制定良法，在法律文献厘定上一定要保证使用的是标准的法律语言，而不是提供一系列含混的道德规则。良法当然具有坚实的道德正义基础。但是，法律之作为法律，不是要直接以捍卫道德信条为目标。法律要捍卫的，首先是清晰明确的正当的行为范式。它要划出正当行为与不当行为的法律界限。于是，法律文献的制定，一定不能使用含混的道德语言，只能使用清晰明确的法律语言。它要汇编的是明确的行为规则，而不是高尚的道德要求。它要从底线出发设计人们的行为规则，而不能从上限出发来设计人们的行为方式。否则，法律就会成为道德专制的帮凶，而不是社会政治生活有序化的动力。
建立良制 建立良制是建设现代政治文明的核心性工作。建立良制，不是出于制度审美的偏好，而是出于制度有效性的需求；不是出于规制化社会的控制欲望，而是出于引导社会生活有序化的治理要求；不是出于压抑社会政治共同体成员的目的，而是出于激发共同体成员创造性的目标；不是出于对于人性恶的约束企图，而是出于人人具有向善性的人性塑造期待。
首先，良制的基本显示状态是，国家的简单治理原则。社会政治共同体的制度安排，相对于法律制定来讲，要复杂得多。因为，法律是社会政治生活的一般制度或规则，而实际的制度安排，则既涉及到法律调节的行为规则问题，也涉及到组织生活的规则问题，还涉及到公共生活的制度安定问题，以及公私生活的界域划分问题。换言之，良制比之于良法，犹如应该怎样行为比之于实际怎样行为。就社会实际生活中应该怎样行为而言，不是道德规范软性约束的专门领域，而是法律规则规定的范围。就社会实际生活中人们究竟实际在如何行为的问题，不是法律跟随性地约束得了的，只有与各种社会态势一致的制度规定才能发挥积极引导作用。宪法与宪法性法律作为规定国家政治生活的首级制度，与具体制度安排之作为社会政治生活的次级制度，是具有相当大的差异性的。但是，无论如何，一个具有良制安排的国家，它要力求将首级制度与次级制度的制度精神贯通起来，不能将宪法作为国家政治生活的象征，而将与宪法脱节的部门法作为现实的行为调节手段。这样的话，国家治理就会陷入一个人为的复杂化状态，而无法一以贯之加以治理。过去中国之由法制、人治、文件治分割式处理国家治理中的种种问题，就是国家简单治理原则没有得到尊重的结果，其极低的治理效率已经证明复杂的国家治理方式的弊病。
其次，良制的运行要求是，社会政治控制体系的流畅性。所谓社会政治控制体系的流畅，强调的是建立控制的贯通机制。中央政府一级的制度安排与地方各级政府制度的安排之间，专业分工基础的政府部门在分工与合作之间，要建立起“无缝隙”运作机制。从制度的有效性上来讲，从中央到地方的纵向关系，是可以达成制度安排的一致性的，绝对不会因为区域的差异，发生国家制度认同的变异。但是，这种关系又必须建立在中央与地方制度安排的不同针对性基础之上，避免大一统、一刀切等事实上有碍制度流畅发挥效用的制度安排。从横向上讲，制度安排应当有利于实施不同制度的各主管部门之间的沟通与交互管理需要，而不能遗留太多缝隙，以至于发生管理的中断、制度的失效。
- 上一篇：论当代中国的民主建设
- 下一篇：构建和谐社会中的政策平等
