浅议垃圾短信背后的侵权问题
出处：论文网
时间：2007-06-23
四、举证责任
对于侵权行为的举证责任一般实行谁主张谁举证的原则，所以垃圾短信的接受者提出要求赔偿时，就应当提出证据来证明其主张的成立。很显然的，在这里面能够作为证据的就是垃圾短信。那么就需要对短信的证据形式、证据能力等一系列问题作以明确。
短信应属于电子数据文件，当前学者对于电子证据形式存有争议，主要的观点有两种：一是认为电子证据是视听资料。因为电子证据和视听资料都是借助一定的设备来完成的，在它们的制作、传播、识别等过程中都有一定的科学技术手段的痕迹，而且都易被删改和复制。二是认为电子证据是书证。理由是：两者都是通过内容表达中心思想的，我国证据理论和立法上都已将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。笔者认为，电子证据应属于一种独立的既不依附视听资料，也不依附于书证的证据形式。因为“电子数据已从简单的文档式的记录变化为多媒体式的全息记录，这种演变过程不是一种非此即彼的排斥性变化，而是相互兼容彼此尊重的独立存在。”所以不能简单地将电子证据划入既有的证据类型，应该从立法上肯定电子证据为一新生的证据形态，将其规定为一个独立的证据形式。
短信要成为证据也需要具备相关性和可采性，前者的要件为必须指向案件争议的重要事实和必须能使案件事实存在或不存在的可能更大些。后者判断标准为“三个R”，即相关性、可靠性和正当性。短信只要具备这两个特性，就应当认可其可以作为证据使用。虽然短信在存储于短信服务上的平台时存在着数据被改编的风险，但这只能说明技术上存在漏洞，电子数据存在安全隐患，这不能成为否认短信为证据的理由。我国的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破，其第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”按照这样的规定，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。
五、责任承担
垃圾短信的发送者在侵犯了接受者的财产权并造成损失时，可适用一般侵权责任承担的方式，即损害赔偿；造成精神上的损害时，受害人还可以要求赔偿精神损失。而在侵害了短信接受者的健康权和隐私权时，责任承担方式为赔偿损失、消除影响、赔礼道歉,并可要求精神损害赔偿。但是由于短信的交流媒介的性质，利用短信所为的不法行为应承担的责任并不局限于民事责任，还包括行政责任和刑事责任。例如，短信服务商是短信服务的提供者，也从中获利，所以其负有善意监管的义务，若其违背此义务，泄漏手机用户的个人资料或是发送垃圾短信，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚（如撤销其经营许可证、罚款等），情节严重时，还可能涉及刑事责任的承担。再如，对于利用手机短信进行诈骗的不法行为，达到刑法上规定的数额要求时，行为人可能会判定为诈骗罪而因此承担刑事责任。
六、解决之道
垃圾短信不是中国电信的产物，而是一种舶来品。但是一些国家已经对垃圾短信采取了强有力的措施，一般通过政府颁布法律，电信运营商、内容服务提供商采取技术手段来防范垃圾短信的产生和传播。比如日本有“网络警察”，而通信企业则设置“过滤器”抵制垃圾短信。美国国会2003年要求FCC通过与手机垃圾短信相关的法规。此法规规定，向手机用户发布消息必须得到用户明确的许可，违犯者将会受到处罚，罚款金额最高可达600万美元和1年的监禁。韩国政府去年3月出台打击手机垃圾短信的法规，对未经用户同意发送手机垃圾短信的行为将处以最高3000万韩元(1美元约合1010韩元)的罚款。
我国垃圾短信满天飞的一个重要原因就是立法的滞后，法律上的空白使得有关部门在进行监管时无法可依，难下对策，无法有效遏制垃圾短信的传播，保护手机用户的合法利益。据了解，目前与电信业务相关的法律法规主要有《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》，由于不是专门性的法律法规，所以对于短信的规定极不全面和详细，不具有可操作性。若想要从根本上遏制垃圾短信的肆虐，尽快制定相关的法律法规，是必须要走的一步。只有这样，才能使各级政府实施各种方案、采取具体措施时有法可依，于理有据。在发生案件纠纷时，法官能够清楚地确定双方的权责，做出合法合理的判决。所以，立法是根本解决之道，但是，法律的客观公正性决定了其处于被动的被遵守的地位，不可能对垃圾短信主动出击，所以其他方面的措施的实施对于清除垃圾短信有着很重要的作用。
首先，可以建立处理垃圾短信的“快速通道”，即建立完善的用户投诉处理机制，为用户提供方便、快捷的投诉查询渠道，迅速妥善的处理用户投诉。例如，有些省份正在建立垃圾短信接警平台，用户可以将接收到的认为是垃圾短信而直接转发至接警平台号码，公安部门接到后会对该信息进行鉴定，对确为垃圾短信的，进行及时的处理，以此达到遏制垃圾短信的目的。但是此种措施存在一个成本和收益平衡的问题，即相关部门投入的成本与其最终的收益能否相宜，也就是说， 当成本过高，而收益甚微时，这项措施就很难调动人们的积极性，其设定的目的价值也就难以实现。
其次，行业的自律。短信服务商尤其是大型的短信服务商的自律，能够起到正本清源的重要和积极的作用。由于中国的经济社会和市民社会发展的不完善和不平衡性，基于技术创新发展起来的行业具有先天的“自律缺位”的特征。所以主体义务联网行业整体转型的短信服务商需要自律，其内部自律是一个巨大的并且有着深远意义的挑战和机遇。那么存在自律可能的根源何在呢？笔者认为就在于企业追逐利润的天性。任何营利性企业都是利润的忠实追随者，它们所有的行为都是为了能够最终获利，而在今天市场主体多元化，竞争日趋激烈的情况下，企业能否获利取决于其服务质量和信用，因为这是其吸引消费者的法宝，而这也决定着企业能够做到通过自律来提升自己的服务质量和信用以达到获利的目的。另外，消费者的选择权也促使企业自律以争取客户。而且如果从成本的角度来看的话，行业自律的成本是最小的，因为它是出于行为人的内心，因而是不需要监督成本和约束成本的。由此可见，短信服务商的自律在制止垃圾短信方面是会有成效的，同时也符合市场经济的发展需要，是一项经济而又有效的选择。
垃圾短信问题和网络犯罪、“网吧问题”一样都是“网络社会”时代出现的“网络问题”，其在人们的财产、人身等方面所带来的侵害已不容轻视，根治手机垃圾短信，还其文化本原，需要全社会的共同努力，需要手机用户的法律意识、维权意识的增强，需要短信服务商自律守信，提供合法化、人性化、健康化、文明化的“绿色服务”，也需要相关部门积极给与正确的引导和监督，只有这样，手机短信才能真正实现其功能价值，为人们的生活增添亮色。
参考文献：
[1]程春华主编，李辉东副主编 《民事证据法专论》，厦门大学出版社，2002年版。
[2]王利明主编 《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版。
[3]凌寒、李星林：《手机短信为证：首例债务官司胜诉》，载《恋爱婚姻家庭》2004年第7期。
[4]江南 《斩断垃圾短信的黑手》， 载《金融时报》 2005年7月27日
[5]陈伯安、陈伯新 《面对垃圾短信，法律该怎么办？》， 载《检察日报》
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