试论贪污罪的主体和对象的认定
出处：论文网
时间：2007-07-14
二、贪污罪的对象问题
（一）问题的提出
贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作出了决定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和、人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权统一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为握国企业最主要的组织形式。这些信的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形式的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体是出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能统一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部认为是国有或集体所有财产。
但是刑法第93条规定的国家工作人员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪处罚。这些非国有单位就是包含了非公共财产的成份，如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含非公有成份的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；的三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产，本人同意第三种意见：只要有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。
（二）支持上述论点的理由如下：
首先，这种观点有一定的法律和实践依据。1989年“两高”在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中，认为“其他经手、管理公共财物的人员”包括“以全民所有制＆集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财务的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。这一解释面对我国日益增多的混合经济组织形式，没有正面回答如何认定其财产权属问题，而从主体身份界定是否成立贪污罪。由于不再强调要按出资比例或应得份额区分公共财物和非公共财物，该解释明显地暗含了对犯罪对象的扩大，突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释较符合经济现实状况，处理起来也较为方便实用。因此，其基本精神为1995年的《关于惩治违反公司罚的犯罪的决定》所吸收，自1995年该《决定》颁行后，“两高”所作出的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。因为分开定罪，即存在计算上的困难，也不符合定罪原理，违反定罪规则。这种处理办法，自1992年以来每年出版的《中国审判案例要览》（刑事法律卷）所收录的涉及贪污股份企业、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。可见，司法机关并没有严格的按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共财产的混合型财产均可认定为公共财产。
其次，这种观点有利于保护公共财产不受侵犯。混合经济组织财产是由多个投资形式的企业法人财产。投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权。而法人财产权时现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人；成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大的多，公共财产一旦投入企业，其命运如何，使保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占和挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。
再次，贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权归谁，不影响贪污罪作为一种腐败行为的本质。
再次，贪污罪作为职务敛财行为，其敛取对象形态受经济生活变动影响。随着经济改革进一步推行，国家工作人员经手管理混合经济组织财产的情况也将越来越多，贪污对象由国家、集体所有财产扩大到复合型财产是经济发展的客观要求在立法上的反映，也是司法实践对刑法理论提出的认识要求。
最后，从定罪论角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：①便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产，成份混合后难以精确区分，而混合制经济组织中的人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操作，这是避免对国家工作人员占有同一笔单位财产既定贪污罪又定职务侵占罪的唯一可行的理论，且与我国犯罪构成理论不发生矛盾；②与新刑法“国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪”的立法思路完全协调。如果对国家工作人员占有混合经济财产，不定贪污罪而定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作人员职务敛财行为。
综上所述，在对贪污罪的认定当中，主体和对象的认定对定罪量刑起到了关键作用，而在学理界也是争议颇多，笔者谨希望以自己的拙见抛砖引玉，提供思路，为法制现代化事业添砖加瓦。
注释：
[1] 孙国祥主编《新刑法教程》，南京大学出版社，1998年5月第一版。
[2]刘辉、张柏军、许边敏《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社，1999年5月第一版。
[3]姜伟主编《刑事司法指南》，中华人民共和国最高人民检察院审查起诉厅编，法律出版社，2000年第一辑。
[4]康树华、张柏军主编《行事犯罪学》，群众出版社，2000年1月第一版。
[5]郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题》，中国检察官出版社，2000年1月第一版。
[6]唐世月《贪污罪犯罪对象的研究》，载《中国法学》，2000年第一期。
[7]黄荣康《我国有关贪污罪立法存在的缺陷及其完善》，载于《法学家》，1996年3月。
参考文献:
[1]申勋潮、江启疆《论刑法中的国家工作人员》，载杨敦先等主编：《论刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版
[2] 孙以群《关于“国家工作人员”范围的辨析》前行书。
[3]胡驰、于志刚主编《刑法问题与争鸣》中国方正出版社，1999年9月第一版。
[4]高格著《定罪与量刑》下卷，中国方正出版社，1999年版。
[5]朱孝清《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》1998年第三期。
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