浅谈“嫖宿幼女罪”的废除
1991 年，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。其中规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。
但在 1997 年之前，在我国司法实践中出现了一些个案，一些不满 14 岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处，因此设“嫖宿幼女罪”。如今一些不满14 岁的女孩子谈恋爱的情况很多，发生性行为也是有可能的，因此认为不宜一律将不满14 岁以下女孩的性行为视为“强奸”。
基于以上理由，1997 年我国修改后的《刑法》在第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪。根据《刑法》以及高检司法解释的规定，行为人明知对方是或者可能是不满14 周岁幼女而嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
这个“嫖宿幼女罪”的立法初衷是为了保护幼女，打击这种犯罪，但是在实践上却没有起到保护幼女的作用。据统计，2000- 2004 年 5 年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯 240 人（注：相当于平均每年审理嫖宿幼女案约 35 起，判处罪犯约 48 人）；但到了 2009 年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。2011 年末，陕西略阳县更曝出多名农村基层干部嫖宿 12 岁幼女的恶性案件。很显然，这个罪名的制定让犯罪的概率大大增加。实际的情况是，往往是一些有权和有钱的人在这方面犯罪更多。根据十多年的司法实践情况，我们认为设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护，建议取消，理由如下。
第一，嫖宿幼女罪的设置有悖国家保护妇女儿童的承诺。早在 1990 年，我国政府就批准了联合国《儿童权利公约》。作为儿童权利公约的缔约国，我国政府应该严格执行公约规定，采取有效措施打击各种对儿童性侵犯的犯罪活动。并在新公布的《中国儿童发展纲要》（2011- 2020 年）中承诺“保护儿童免遭一切形式的性侵犯”。然而，1997 年修改过的《刑法》从奸淫幼女罪中分离出的嫖宿幼女罪，刑罚力度与以往的奸淫幼女罪相比却降低很多，取消了无期徒刑和死刑，只在有期徒刑幅度内量刑。在各国纷纷采取严厉措施打击针对儿童性犯罪的国际背景下，这样的立法有悖儿童优先、儿童利益最大化的国际法准则，也与“保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害”的国家承诺背道而驰。
第二，嫖宿幼女罪会对被害幼女产生人格贬损等不利影响。如果对“嫖宿”幼女的行为按“嫖宿幼女罪”处理，等于承认幼女是在“卖淫”，幼女的法律身份是卖淫者。这与她们的实际身份不符，也是对她们人格的贬损。从现实看，绝大多数幼女“卖淫”都是被强迫或者曾经被强迫的。即使有些幼女在“卖淫”不是被强迫的，但也应推定她们在卖淫时不具有自由意志。从法理看，她们不是在卖淫，而是被强奸，是强奸犯罪的被害人，理应得到解救和帮助。如果让她们戴上“卖淫”的帽子，可能使她们产生对法律的抵触情绪。她们可能顾及名声，不能大胆举报强迫、引诱她们卖淫或对她们实施奸淫的犯罪分子。她们也可能产生破罐子破摔的想法，不利于她们以后走上正轨，过上正常的生活。
第三，嫖宿幼女罪违背了刑法关于幼女行为能力的基本原则。“嫖宿幼女罪”规定意味着被嫖客奸淫的幼女是在进行卖淫，这等于在法律上承认幼女具有“卖淫”的行为能力，违背了刑法关于幼女行为能力的基本原则。为了给予幼女特别保护，刑法推定不满十四岁的幼女不具有性理解、同意能力。根据刑法第二百三十六条第二款规定，幼女对发生性关系的同意，不能成为免除与她们发生性关系之人强奸罪刑事责任的根据。与幼女发生性关系，即使有金钱、财物交易，她们没有反对，在刑法上也应视为强奸。许多“嫖宿”幼女的人，都有“买处”思想，明知对方是幼女而奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，理应定强奸罪“。嫖宿”这一情节只是应当作为奸淫幼女的强奸罪的一个应当从重处罚的因素。第四，把“嫖宿”幼女行为从强奸罪中分离出来单独立罪，造成第二百三十六条第二款与第三百六十条第二款的竞合，制造了混乱。这是一部科学、规范的刑法所应当避免的。我国《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，并规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪，从重处罚。具有奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等法定情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。不管幼女是否自愿，也不管行为人是否明知对方不满 14 周岁，是否采取暴力或强迫行为，只要与幼女发生性关系，就可以按照强奸罪从重处罚。
嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女的犯罪构成。不知道对方是不满 14 周岁幼女的情况下与其发生性关系可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女。给付一定钱物并不影响对行为方式的认定。因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。在行为方式本身已经符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为分两个罪名定罪处罚的矛盾，又可能造成执法混乱，放纵了部分有权势背景、有经济能力、有社会关系的强奸犯。
第五，挑战公众道德底限，加剧社会阶层对立。嫖宿幼女罪的出现，除了事实上减轻了奸淫幼女者的刑事责任外，更为重要的是，它严重侵蚀整体社会道德，模糊社会成员是非标准，既降低了幼女的道德羞耻感，也使奸淫者产生错觉，认为自己是在嫖娼，自己出了财物，发生性关系是你情我愿，公平交易，同时与此相关的错误认识也必然纵容“皮条客”的肆无忌惮，更为严重的是，“嫖宿”者为了满足内心的变态需求，较多地与“皮条客”相互勾结，沆瀣一气，共同威逼和强迫幼女“卖淫”。
近年来发生的多起嫖宿幼女案件中均有国家工作人员参与其中，例如政府公务员、农村基层干部、教师等，在社会上造成了极其恶劣的影响，激起了普遍的民愤，甚至有老百姓认为这个罪名成了部分犯罪官员的保护伞、免死牌。
“嫖宿幼女罪”在 1997 年顶着巨大争议写入刑法，成为“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪名。无论是从文本、语义还是从刑法体系来理解，都能看到立法者所传递的关键信息：之所以要刑责“嫖宿幼女”，主要不是因为这一行为侵害了幼女的人身权利，而是因为这一行为妨碍了社会管理秩序。
基于社会管理，而不是基于保障人权所设立的“嫖宿幼女罪”，让那些觊觎幼女的嫖客们在很大程度上获得了法律上的心理安全感。他们会把这种行为想当然地作为“嫖娼”———在中国的社会语境中，嫖娼只是违法而非犯罪。和强奸不同，对嫖娼的打击普遍存在“选择性处罚”。“嫖宿幼女罪”事实上未能预防此类犯罪的多发，跟“嫖宿幼女罪”的定性、归属与惩罚当有着紧密的联系。
笔者认为，出于保护幼女的考虑，应当将所有与 14 周岁以下幼女发生性行为的情况认定为强奸罪，采用“一刀切”的原则很有必要。举个例子来说：一些人醉酒后往往会意识不清楚，酒后可能会犯事，醉酒后的犯罪是不是要负担刑事责任呢？如今中国的法律规定不管醉酒的人是不是意识清晰，一律要承担酒后刑事责任。这就是“客观归罪”原则，属于“一刀切”。只有这样才不会纵容类似的酒后犯罪的发生。
在对幼女实行性行为的罪名认定上同样需要“一刀切”。因为只有这样才不会出现“纵容”犯罪的情况。事实上，很多犯罪分子往往知道对方未成年，而表示自己不知情，从而逃避应有的刑事责任。因此“主观归罪”原则不适合这类案件，而应适用“客观归罪”原则。14 岁以下的幼女属于限制民事行为能力人，她们在一些重大事件上的同意与否并不具有法律效力。即使幼女接受了财物，自愿出卖肉体，也是由于心智不成熟经不起利诱，在这种情况下，旨在保护幼女身心健康的法律应该首先强制规定成年人恪守道德底线，而不是让未成年人分担罪责。
有“嫖宿幼女罪”的支持者以“不少女童都有早熟的外表”，来作为维系这一罪名的理由。应当承认，有些十二、十三岁的女孩可能已拥有成熟女性的外表，但从整个社会来看，这仍是特例。在年龄问题上，假设有数据证实幼女的年龄界线已经受到冲击，亦可以讨论幼女的年龄界线。但在此之前，以未满 14 周岁作为判断女性是否具有性同意能力的标准，最具可操作性，同时也兼具了客观性和科学性。这也是各国在保护幼女的公共政策选择上最为常见的做法。
笔者认为，将嫖宿幼女行为视同强奸，并不妨碍在强奸罪内，区分出不同的量刑情节。如确实不知对方为幼女而“嫖宿”的，可按强奸罪定罪量刑；对明知对方为幼女而“嫖宿”的，则按强奸罪加重处罚。实现“罪刑相适应”。
为了加强对不满 14 周岁幼女的保护，维护社会正义与和谐稳定，实现国家在保护儿童方面的国际承诺，建议立法机关取消嫖宿幼女罪这一罪名，不论受害幼女的身份如何，对所有与不满14 周岁的幼女发生性行为的情况应认定为强奸罪。
