论MFN条款在投资争端解决程序事项上的适用
【中图分类号】 D99 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-267-2
最惠国待遇（most-favored-nation treatment，简称MFN）是指根据条约，缔约国一方有义务使缔约国另一方国民享受该国给予第三国国民的同等权利。规定最惠国待遇的条约通常被称为基础条约，而作为实施最惠国待遇参照标准的条约则名为第三方条约。在双边投资条约中规定最惠国待遇的目的是为在东道国投资的各外国投资者之间创造平等竞争的法律机会。目前， 在世界各国签订的国际投资条约中，绝大多数都规定了最惠国待遇。最惠国待遇条款可适用于实质性事项已为各界所普遍接受，而对于最惠国待遇可否扩张适用于争端解决等程序性事项则一直存在争议。
一、MFN条款是否适用于投资争端解决程序事项之辨析
（一）支持适用的论据
1.程序性权利与投资者的实体性权利紧密相连。有关投资者与东道国之间争端解决的程序性权利与投资者的实体性权利紧密相连、相互依存，不可能将二者孤立起来。甚至有人认为争端解决可以被认为是实体权利而非程序性权利。而且如若人为地将二者割裂，可能使其各自失去意义。因为实体权利的实现只有依靠程序性的规定方可实现。
2.为公平竞争提供制度性保障。双边投资条约中最惠国待遇条款存在的初衷在于消除歧视性待遇，促进全球市场经济竞争。将最惠国待遇扩张适用于程序性事项可以为不同投资者进行公平竞争提供制度性保障，从而促使投资者更为安心专注于长远投资，而不必为争取获得同等待遇而分心。
3.促进国际投资。国际投资条约的目的及宗旨仅在于保护和促进外国投资。立基于此，可将最惠国待遇条款解释为适用于争端解决程序。签订双边投资条约旨在促进国际投资。良好的争端解决机制是促进国际投资、保护外资的关键之一，而允许将最惠国待遇条款扩展适用于争端解决程序性事项有利于为国际投资争端解决提供更多的制度性机会，因而这就有利于签订双边投资条约宗旨的实现。
（二）反对适用的论据
1.条约搭配与条约选购。“条约搭配”问题是指投资者会将基础条约与第三方条约中的争端解决方式混合搭配，避开两个条约中对己不利的部分，而仅留下有利于自己的那部分。这无疑使被申请方陷入了一种更为不利的境地。如果仲裁庭选择以第三方条约中的争端解决方式完全替代基础条约中的争端解决方式，那么在实践中将会出现“条约选购”的问题。投资者一定会在东道国作为缔约一方所签订的所有BIT中选择一个最利于自己的第三方条约。无论投资者采用何种方式，都将给东道国带来极大的不确定性，东道国无法预知争端将以怎样的方式得以解决。同时也增加了东道国可能会承担高于其在BIT中已做出承诺义务的风险。
2.许多程序事项本身难分优劣。最惠国待遇适用于投资争端解决机制程序的首要前提是能分辨基础条约和第三方条约中争端解决机制的”优劣”。如何判断两种程序的”优劣”？是按照效率优先判断？还是追求公平正义？显然，无统一标准。实际上，对各国际投资条约中争端解决程序进行比较的结果，通常不是一个”更优于”另一个的问题，而是一个”不同于”另一个的问题。然而，对于只是存有”不同”的各争端解决程序，就不应主张最惠国待遇，否则，将会引起各国际投资条约适用及争端解决程序运用的混乱。
具体而言，对各国际投资条约中争端解决程序之间的比较可分为两类：一类是国际投资条约规定的东道国当地救济与国际仲裁之间的比较。西方学者普遍断言：发展中国家法制不健全，司法缺乏独立性，东道国法院会偏袒本国政府，而国际仲裁是一种中立的争端解决方式，对外国投资者而言，其理所当然优于东道国的当地救济。且不说这论断的正确与否，那反之，倘若比较的对象为”司法公正”的发达国家自己，那么仲裁员们在当地救济与国际仲裁之间又如何判断优劣呢？另一类是各国际投资条约规定的国际仲裁机制之间的比较。例如，谁也不敢妄断一国际投资条约采用的机构仲裁方式（如ICSID仲裁）就比另一国际投资条约约定的特设仲裁方式（如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定的仲裁）对外国投资者更为有利；反之亦然。
3.对主权国家意思自治的侵犯。以东道国身份频繁地被投资者提起仲裁诉讼，加之仲裁本身对于投资者的制度性偏见，不仅会增加东道国的讼累，而且可能会对东道国主权形成不合理的挑战。
基础条约所规定的争端解决机制，是缔约国双方合意的结果。从基础条约生效时，该争端解决机制对缔约双方来说都是一个公平、公正、合理地解决基础条约所引起争端的救济机制。既然基础条约规定的争端解决机制在履行基础条约而产生的争端出现之前，对各方都是同等，在产生争端时，利用最惠国条款援引其他的争端解决机制，是否对“被告”不公平。另外，如果第三方条约签订在前，基础条约签订在后。我们有理由相信，缔约国在签订基础条约之时，便已经知道第三方条约的内容。换而言之，在就基础条约谈判时，缔约双方就默认为已经参考了第三方条约所规定的争端解决机制。基础条约中的争端解决机制是在缔约双方自由合意的情况下签订的，自然人的意思自治在某种程度上便高于法律之规定，而两个主权国家达成的合意却要受第三方的影响，这种行为是对国家主权的挑战，对其意思自治权的侵犯。 二、MFN条款恰当适用于投资争端解决程序的方法
MFN条款的适用有其积极的作用，但在程序性事项上的适用若处理得不恰当则又会事与愿违，失去其本具有的促进投资公平的作用。为了趋利避害，用一定的方法对其适用进行适当的限制，从而使其在投资争端解决程序上得到恰当的适用，充分发挥其本具有的积极作用是非常重要的。因此，在投资争端解决的程序性事项上适用MFN条款时时应处理好以下几个问题：
（一）援引MFN条款不能创造出本不存在的仲裁同意
在认定缔约方对于MFN条款是否适用于争端解决问题的真实意图方面，措辞含糊的MFN条款的适用不应凌驾于BIT缔约方通过谈判达成的明确表示其意图的争端解决条款之上。东道国在BIT中约定的对ICSID管辖的同意，可以作为其与外国投资者就具体争议提交ICSID管辖的同意。而是否利用MFN条款将东道国在第三方条约中做出的“同意”扩展适用于基础条约将视情况而定。如果东道国在基础条约与第三方条约中均做出了接受ICSID管辖的同意，那么MFN条款的扩展适用就是可行的。如果东道国仅在第三方条约中做出了接受ICSID管辖的同意而未在基础条约中做出同意，那么就不能通过MFN条款的扩展适用为东道国创造其在签订基础条约时并未同意承担的将争端提交ICSID仲裁的义务。与此同时，仲裁庭也仅能就东道国在基础条约中同意提交ICSID管辖的具体事项做出裁决，对于基础条约中没有约定的事项，仲裁庭不享有管辖权。
（二）适用时应排除公共政策
将最惠国待遇条款扩展适用于程序问题应受“公共政策”的限制：（1）不能排除“用尽当地救济原则”。即如果基础条约要求外国投资者诉诸该条约中的争端解决机制之前，必须用尽东道国国内司法或其他救济的，该外国投资者就不能援用MFN条款，第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“用尽当地救济原则”的适用，因为该项限定反映了国际法的基本规则。但是，用尽当地救济强调的是投资者可向东道国寻求救济的具体方式，而非争端必须在东道国滞留的时间。因此，东道国不能将争端解决等待期，即要求争端在国内必须等待一定时间的要求也归为“用尽当地救济”原则的适用。也就是说，投资者可以援引MFN条款来解除或缩减等待期的要求。（2）不能损害“岔路口条款”的适用。如果基础条约中有“岔路口条款”①的规定，则该外投资者就不能援用MFN条款，以第三方条约没有这样的限定为由，排除基础条约中“岔路口条款”的适用。（3）不能取代对一个特定仲裁机构的约定。即如果基础条约已明确设定解决国际投资争端的特定仲裁机构，那么缔约方就不能援用MFN条款，以第三方条约中的其他争端解决方式取而代之。除上述几种情形外，“缔约双方或各仲裁庭可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素。”
三、我国的应对措施
为了避免双边投资争端解决机制中最惠国待遇条款的援引对我国造成被动局面的出现，我国在未来缔结投资条约中应当尽可能地明确最惠国待遇条款的适用范围，可以通过以下两种方式进行明确。
（一）尽量明确排除MFN条款在程序事项上的适用
如今，我国经济发展迅猛，综合实力不断增强，已经不再是以前那个拿着条约通过妥协与他国签订投资条约的国家了。因此，在签订条约时，绝不可为了迅速达成协议而忽略条款中隐藏的各种“忧患”，签订不利于我国经济长远发展的投资条约。
正如《美洲自由贸易协定（草案）》中的规定最惠国待遇只适用于“与投资的设立、取得、扩大、管理、经营、营运和出售或其他处置有关”的事项， 那么这样的列举就已经将争端解决程序排除在外。我国在日后签订的双边投资条约中，可以明确将争端解决程序排除在最惠国待遇条款的适用范围之外。同时，我们应当将我国的争端解决意思以明确排除的方式明示在ICSID的备案中，避免由于含糊的规定而阻碍争端解决的步伐。
（二）采取不溯及既往原则
之前的最惠国待遇条款的含糊规定也许不能改变，但当我们在意识到该条款出现漏洞时，要及时地填补漏洞并修复条款。为此，我们可以采用不溯及既往原则，明晰最惠国待遇条款的适用范围。正如2004年《加拿大双边投资条约范本》的第1条规定的最惠国待遇条款不适用于该条约生效前加拿大对外缔结的双边和多边投资条约所给予的待遇。我们效仿这样规定，就使得外国投资者无法再继续通过最惠国待遇条款援引我国在此之前签订的争端解决事项。
四、结语
由于近十多年来，经济高速全球化，国际投资条约在极短的时间内出现井喷，投资争端也是层出不穷。虽然我们不可否认最惠国待遇原则其所具有促进公平竞争的积极作用，但是在投资争端解决的程序性事项上仍应谨慎使用。在适用时要有所限制，一般以双边投资条约缔约方的意思自治为主，东道国的主权应得到尊重。当然，为了避免此类条款的适用而引发争端解决时的争执，主权国家在缔结国际投资条约时，就应该给予准确的用语，明确地表达双方的真实意思，以保障各方的利益。
注释：
①即基础条约中约定对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择。但一旦选定了其中的一种方式，就不能再使用另外一种。
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