中国农村留守儿童监护问题法制因素分析与对策
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）30-0312-03
在城市化进程中，人口城市化、农村劳动力大规模向城市转移。但是，由于大量农民工进城发展，农民工长期离家生活，农村家庭功能由于家庭结构的不完整而难以得到充分的发挥，留守儿童这一新的弱势群体随之出现。一般认为，农村留守儿童就是父母一方或双方外出务工、经商或者从事其他活动半年以上而将子女留在家中交由其他亲友监护或者自我照顾的未满18周岁的未成年人。而在留守儿童法律保护中，监护是未成年人法律保护的基础性制度。
一、未成年人监护的比较法分析
（一）中国未成年人监护制度的相关规定
中国现有的关于监护制度的一般法律规定主要有：
首先，在《民法通则》的第二章第二节规定了监护制度。此后，在1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）中作了补充规定，并且第22条还确立了委托监护制度，该法第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。监护人的侵权行为是需要承担民事责任的（另有约定的除外），被委托人确有过错的，负连带责任。”
其次，关于监护制度的专门法律规定还主要有：2006年12月29日全国人大常委会审议通过修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》，该法中对于未成年人的保护问题作出了系统的规定，同时也规定了对农村留守儿童的委托监护制度。此外通过在《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国义务教育法实施细则》、《禁止使用童工的规定》、《幼儿园管理条例》等法律中，作出配套规定，从而构建起中国未成年人监护的基本法律框架。此外，一些地方针对本省的情况，制定了相应的配套性法规，如河南省针对本省的情况，在2010年9月29日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《河南省未成年人保护条例》，该条例在地方性未成年人保护方面有很好的借鉴作用。
最后，在国际公约方面，自1990年签署联合国《儿童权利公约》以来，中国还先后签署了《儿童生存、保护和发展世界宣言》、《关于贩卖儿童、儿童淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》等一系列保护未成年人权利的国际公约或条约，向世界承诺中国政府在做出涉及儿童的决定时，以儿童的最高利益为首要考虑因素，最大限度地保护儿童的利益。
（二）大陆法系中未成年人监护制度――以德国为例
《德国民法典》中监护制度的模式在早期体现为亲属间的家庭权力，中世纪以后，城市设立监护官署参与到监护过程中，对监护行为进行监督。德国联邦法院于1960年判决中明确了监护制度的本质，乃是国家执行其对国民之公法上保护任务，除去家庭成员外，国家有权指定可信任之人作为监护人。1990年的《关于重新规范儿童和青少年救助法的法律》，1992年《关于改革对成年人的监护和代管法的法律》等一系列单行法的颁布加深了德国监护制度的国家化倾向。
德国关于监护制度明确的区分亲权与监护，提出亲权制度主要针对父母对未成年子女的照顾。首先，在亲权制度方面，当前《德国民法典》要求父母的亲权应主要体现在父母对子女的照顾权上，以父母的责任和义务为照顾权的主要内容。同时规定，基于法定的事由，当父母照顾权行使不当，或有损子女利益的情况下，国家机构有权剥夺父母的人身照顾权，或者单独剥夺其财产管理权。其次，《德国民法典》还制定了当无法在亲权的父母照顾权照料下的未成年人监护制度。认为亲权的主体为父母，而监护的责任主体是父母之外的其他自然人或组织，甚至还规定当没有合适的自然人监护的情况下，可以由德国联邦青少年局任命社团作为监护人。此外，在德国法律中还进一步规定，监护人在被确定作为监护人后，是否合格的履行义务将受到青少年局、监护法院等机构的监督。因此，德国的未成年人保护方面实行的是亲权和监护权并存模式，并由多方主体介入，施行监护监督，从而获得对未成年人权益的全面保护。
（三）英美法系中未成年人监护制度――以英国为例
与大陆法系中的德国民法规定不同，英美法系国家多对于未成年人的监护不区分监护和亲权，同时，作为判例法国家，以法院的判例作为监护的确定标准。1989年《儿童法》在制定上充分了贯彻了儿童利益最大的原则。其重要的一个立法理念是，父母养育是最有利于儿童发展的方式，但为充分保护儿童权益，要求政府部门承担一部分抚养义务，在物质和人力帮助方面，向困难家庭提供帮助，来协助父母改善儿童的成长环境。该法还规定，当儿童处于受虐待或者遭受其他危险时，社会保障部门负有法定的义务对其加以保护，如果经调查证实却有儿童不宜呆在自己家中的必要时，地方政府必须在与儿童家庭相关的地方安排适宜居住的场所，如此干涉的方式仅仅在其他措施失效时才可以采取。
因此，在英国模式下，英国公权力干预监护是父母监护的补充，公权力的介入其主要方式是强化社会保障体系，通过对于困难家庭提供资金支持来确保有效维护儿童的利益。只有当穷尽一切救助手段，仍无法保障儿童权利时，才能由司法的审判，将儿童送往相应的国家照料机构。同时，要求社会保障部门对监护人的监护行为予以监督，确保儿童权益保护的充分性。
二、中国现有农村留守儿童监护的立法缺陷
通过与大陆法系、英美法系中外国相关监护制度的比较，中国监护制度缺乏国家公权力对监护的干预，对于留守儿童的社会保障体系不完备，中国现有的监护立法存在以下缺陷。 （一）监护人设立的立法缺陷
依据中国的立法规定，在中国《民法通则》第16条规定中，中国的监护主体制度并未区分亲权和亲属监护，同时采用未成年人父母所在单位、居民委员会、村民委员会及民政部门等组织机构监护为辅的制度设计。
以上设计存在以下欠缺：首先，未区分亲权与监护。父母有对尚未成年的子女进行抚养、教育、保护、监督等权利和义务，这在法律上称之为亲权。而监护是针对对失去亲权保护的未成年人以及无民事行为能力和限制行为能力人的合法权益进行监督和保护。不予区分二者的关系，更容易使父母在履行监护责任时的不当推诿；其次，由留守儿童父、母所在单位或者留守儿童住所地的村民委员会或者民政部门担任监护人的规定，与现有的实际情况不适应。因留守儿童的父母进城务工工作流动性强，工作单位处于不确定的状态，与单位间多为雇佣或者劳务合同关系，无法实现由单位来承担对农村留守儿童的监护。另外，农村的村民委员会属于基层群众性自治组织，对于监护留守儿童，多欠缺专项经费也未配备专门的人员。对于民政部门担任监护人，中国法律目前还没有明确规定执行机构和相应的程序以及条件。最后，留守儿童的祖父母、外祖父母普遍年龄较大，自己照顾尚且困难，老人因此是否具备监护能力有待商榷，因此，在法律中将老人一律归为监护人而忽略对于他们监护能力的考察做法不当。
（二）监护人监护能力的立法缺陷
中国法律对于监护能力的界定是“与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”，但是缺乏进一步的具体解释，这一规定不利于对留守儿童法定监护人监护能力的定性。另外，中国立法规定，监护能力的考察主要集中于监护人的身体状况，经济条件和联系性上，但是，对于未成年人权益的保护方面，有两个重要的问题予以了忽视，首先，监护人的道德品质，这关乎留守儿童的成长和身心健康，其次，监护人的文化水平，这关乎留守儿童的家庭教育问题，因而，由于立法缺乏对于确定监护人监护能力的细化标准，监护的质量难以得到保障。
（三）委托监护制的立法缺陷
大多数国家立法均规定有委托监护制度。中国《民通意见》第22条规定也对此也做出了规定。虽然中国法律规定有委托监护制度，但鉴于相关条文不够细化、多为原则性规定，操作性不强。
（四）监护职责与责任立法的欠缺
现有的立法对于监护职责和监护责任也做出了相应的规定，比如《民通意见》第10条、第18条规定了监护人的监护职责和责任。《未成年人保护法》第53条也做出了相应的规定。这些职责规定构筑起了监护尽责的防线，但是，由于规定的过于疏漏，在实践中无法起到应有的效果。此外，当发生被监护人权益受到监护人的侵犯时，对于责任界定的划分，中国法律规定不足。就目前的实践情况来看，许多农村留守儿童在受到意外伤害甚至死亡的赔偿案件中，法院多判定因监护人疏于监护的责任，基于过失相抵的原则，加害方对留守儿童受伤、致残甚至死亡的赔偿数额较少，在缺乏对于监护人监护责任的认定情况下，留守儿童权益无法充分补充。
三、农村留守儿童监护制度的立法完善建议
为保障法律的稳定性，建议可在现有法律法规的基础上，通过制定补充性解释或法规进一步构建留守儿童监护制度，如制定《农村留守儿童监护条例》，对农村留守儿童监护制度作出规定，具体而言：
（一）立法区分亲权与监护权，强化父母责任
根据中国《民法通则》第16条的规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，才会产生对未成年人监护权的分配问题。父母对未成年人的保护在民法上实质应为一种亲权。虽然中国现有的立法中虽然没有明确承认亲权制度，但是相关法律中却有实质上是亲权内容的部分规定。中国是崇尚家庭伦理道德观念的传统文化国家，亲权制度是亲子保护的重要和最佳模式，应在法律上建立亲权制度，明确亲权内容，可以敦促父母行使亲权，从而杜绝出现的怠于行使亲权而产生留守儿童的家庭方面原因，同时应赋予相应机关监督权力，在父母未尽职责的情况下，可以追究其失职的责任。
（二）完善对监护能力的法律界定
立法应完善对于监护能力内涵和外延的界定，除了现有的对于身体健康、经济因素，联系情况的考察，还应包括监护人的道德水平、心理有无精神疾病、行为有无不良嗜好、受教育水平等方面的因素。在规定具有监护能力的必备条件中，可以采用否定式的立法方式，通过概括和列举写明不应担任监护人的情形。通过立法的界定，相应的监督机关，可以在受理委托监护备案时，参考具体的规定，并结合被监护人的意愿来综合判定。
（三）完善农村留守儿童委托监护制度
基于现有法律体系规定的不完善，提出以下建议：立法应明确父母是履行对未成年子女的监护和教育责任的首要主体，当父母确有特殊情况不能履行亲权职责时，父母应慎重的选择受托人，结合法律规定，委托给具有监护能力的受托人，同时报请相应监督机关备案。父母与受托人应签订书面委托协议书。民政部门可设置委托合同的格式文本，要求协议应优先保护留守儿童的利益，应明确受委托监护人的职责，明确监护不当时的监护人责任，从法律和制度上来保障委托监护模式下留守儿童的权益。
（四）完善监护职责与责任立法
中国应进一步完善监护人监护职责的相关规定。首先，应规定亲权监护人的监护职责，应尽量保证与未成年子女共同生活；其次，如亲权人因特殊原因无法履行监护职责时，可以选定适当的受托人来担任监护人，但选定应符合法律的规定，并上报相应机关备案。如因明知而故意选定不合格人员作为受托人，国家监管机构应当随时介入干预，向委托人提出警告，多次无效的情况下甚至可以对其处以罚款。再次，应规定委托监护应签订书面合同，并向被监护人所在地的居（村）民委员会登记备案，并上报当地民政部门中的留守儿童管理委员会或管理所；最后，应明确监护人明确违反义务时的责任。 （五）建立国家监护人制度
目前中国监护主要为家庭监护的方式，但综观各国相关立法，对农村留守儿童的保护多是建立父母、近亲属和国家综合的监护模式。因此，中国也应建立专门国家监护机构，作为辅助法定监护和委托监护人履行监护职责的必要手段。首先，需要明确具体的国家监护主体，目前中国立法所涉及到的监护主体主要为以下人员和机构：法定监护人、近亲属、委托监护人，居（村）委会、父母所在单位以及民政部门。基于前文所述，在留守儿童监护的国家监护人担任上，居（村）委会存在经费不足，人员配备不足的问题，留守儿童父母工作流动性强，父母所在单位处于异地，且变动大，更不适当。由于国家对农村留守儿童具有不可推卸的责任，鉴于权力执行的便利性，基层政府应当作为国家监护的主体，建议可在民政部门设立专门监护部门，通过国家扶持和社会捐助建立监护机构，配备专业合格的监护人员照顾农村大量留守儿童的生活和学习，在必要时作为最后一道为留守儿童保护的屏障。
其次，国家监护的介入条件应作出明确规定国家权力的介入，前提条件就是发现存在留守儿童权益受损的情况，经过合理建议和多次警告均无效的情况下，给予适当处罚，督促其执行监护事务，仍然无效时，国家监护机构可以作为临时监护主体。经有效司法审判判决，法定监护确实有损于留守儿童权益时，方可由法院短期剥夺部分或者全部的法定监护权。期限的长短以其法定监护人的后续行为为标准，作出合理调整，以保证家庭监护作为主要的目标。总体上说，国家监护实则为临时监护机构，仅作为法定监护失利时的及时补充而不可作为完全取代法定监护的机构。
最后，可参照英国的社会保障制度，对法定监护人生活确有实际困难，国家监护机构可以根据法定监护人的申请，提供儿童救助金，改善农村留守儿童的生活成长环境。
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