我国关联企业资产转移行为的现状分析
中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-040-02
一、我国关联企业资产转移行为的现状分析
关联企业资产转移行为在我国经济发展的转型期中普遍存在，其多发生在上市公司与其控制公司或者与控制公司下属的其他子公司之间。到目前为止，我国关联企业资产转移行为在方式上从资产转让发展到资产置换，抑或在转移对象上从有形资产发展到无形资产，总之，关联企业资产转移行为种类繁多、愈演愈烈。
（一）关联企业资产转移行为普遍存在
近几年来，我国沪深两市中上市公司发生资产转移行为的数目和金额都远远超过世界上其他国家的证券市场，这种现象在证券行业是比较罕见的。中国证券报对2006年至2011年沪深两市所有A股上市公司资产转移的数据进行了描述性分析，得出了以下结论：关联企业资产转移主要集中于抵押担保、货物交易和资金交易，其中上市公司与其控制公司为行为主体的占到了40%以上。中国证监会曾对1275家上市公司进行普查，发现有867家公司存在控制股东侵占上市公司钱款的现象，占款总额高达近1000亿元。控制股东掌控股东会决议，操纵董事会执行，使上市公司及中小股东的利益难以得到有效的保障。
（二）关联企业资产转移行为形式多样
关联企业资产转移行为频频出现，并主要表现为以下几种形式：1.控制公司占用公司资金以及无偿拖欠公司货款，例如2008年三九药业有限公司占用上市公司资产总价值超过10亿元，最终导致该上市公司资产债务重组；2.控制公司与公司进行不公平的资产交易，例如2011年公司与公司控股股东振东实业的全资子公司振东五和健康食品有限公司实际发生了日常关联交易仅为29.16.万元，而公司却向振东五和预付650万元，在冲抵部分债务后，资金数额仍然相差巨大；3.控股公司的债务与公司债权抵消等，例如2008年河北承德露露股份有限责任公司将其从属公司露露集团所有的价值约合人民币3亿元的专利债权冲抵自身债务，造成了露露集团中小股东的巨大损失。
二、关联企业资产转移行为公司法规制的缺陷
（一）缺乏对关联企业控股股东滥用控制权行为的有效约束
理论上讲，股权结构的集中无疑能够使公司营运监控的更有效率，但恰恰这一利好面是以增加控股股东滥用权力的风险为代价的。因此，基于我国的基本国情，关联企业控股股东控制权滥用行为可以从以下两个方面进行分析：
一方面，国有企业股份制改革上市时的设计缺陷，为权利滥用埋下了伏笔。我国的企业集团与其治下的上市公司的关系是比较特殊的。在沪深两市发展初期，大多数国企基本上是整体上市，后来由于上海石化等企业“包袱”过重，经营业绩上不去，被认为是教训。因此，从那以后的不少上市公司就选择优质资产，例如拿出一个车间或者是生产线上市，但是，由此也带来了很多负面效应。1.治理结构缺陷。我国的大多数由国企改制而来的上市公司都是“一股独大”，治理结构完全被集团公司控制，缺乏自由意志，在这点上与公司法的基本理念是相违背。以上市公司为例，不少上市公司实际上是不具备生产经营能力的，除了具体的生产环节，供应和销售均需要通过控股股东的操纵来完成。上市公司的辉煌与沉沦绝大部分原因不在于经营，而在于控制股东利润操纵和盘剥的轻重缓急。这种局部上市和利润扶持曾造就了我国证券市场上的一些绩优股，但实际上“做”出来的业绩是禁不起实践的考验的，相当一部分上市公司的兴衰便是佐证。2.不适时宜的人事机制。公司（企业）自身是不具备像自然人那样的固定意识和意志的。集团公司作为控股股东，控制权行使是否得当在很大程度上是由公司经理人员和管理人员的个人行为决定的。在我国股份公司中由于国有股的绝对地位，多数企业负责人是由国家直接委派的，奖惩制度并不直接与经营业绩挂钩，因此，这些经理人员和管理人员的种种短期行为以及慷公司之慨，获自身之利的行为大量存在于现实生活之中。可见，这样的人事机制实际上是给控股股东控制权滥用埋下了重大的隐患。例如笔者身边的四川某钢铁集团，企业内部的高层管理人员大多是地方政府直接任命，无论企业的经营状况是亏损还是盈利，这部分人都拿着相差不大的年薪。在制度设计上，就决定了整个企业从领导层到工人阶层不会有太高的积极性，加之，部分管理层人员为了自身利益的最大化，监守自盗，不惜牺牲企业的优势资源来获取高额的回报，最终导致企业经营不善，员工难以温饱。
另一方面，在制度监管上，忽略了对民事责任机制的构建，尽管这一举措在当时来看是完全符合我国鼓励计划经济向市场经济转轨的大趋势即活跃民间资本，但时至当下，这样的制度构建不免存在诟病。我国现行公司法在对关联企业资产转移等相关行为的监管上过于强调对各类经济违法行为的行政、刑事处罚，并且力度不够，加之，忽略了对民事责任制度的合理构建，由此造成的收益与风险的巨大差距是控股股东各类违法行为的层出不穷的主要原因。例如我国《公司法》和《刑法》规定，对于公司违法行为，处以直接负责的主管人员和其他直接责任人30万以下罚款或者3年以下有期徒刑或者拘役。2008年银广厦通过与关联企业进行合同编造和伪造数据等形式谎报业绩进行虚假信息披露，获得了全年股票涨幅440%，收益远远大于法律的处罚，即对相关直接责任人处以30万元以下的罚款。由此可以看出，关联企业控制股东如此肆意妄为置国家法律于不顾，不仅有利益驱动和利益导向的因素存在，我国法制监管乏力也是其中的重要原因。 （二）缺乏对关联企业资产转移行为必要信息的公开
股东大会机能丧失的一个十分重要的原因，在于股东表决时缺乏足够多的关于决议事项的咨询。尽管我国《公司法》规定了信息披露制度，但这一制度的侧重点在于为外部投资者进行投资决策时提供信息，如果从公司股东的角度出发，这一制度尚不足以为公司股东在行使表决权时提供充足的咨询。例如：我国《公司法》第117条规定“公司应该定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况”，但仅此而已，并没有涉及到资产转移等公司重要决议事项的披露。
（三）表决权排除制度难以发挥实质效用
尽管我国《公司法》将表决权排除制度在轮廓上得以基本确立，但其在实际操作中发挥的效用并不大。主要原因有以下两方面：一方面，该规定没有充分考虑我过经济制度是由计划经济演变而来的基本国情。到目前为止，我国仍有许多大型公司属于国有独资或者国有控股企业，例如中石油、中国移动等。在这些公司中，公司的管理层一般由国务院有关主管部门直接委任，加之公司不设股东大会，因此在这种情况下，上述公司管理层所作出的决议是完全不受表决权排除制度的约束的。另一方面，关于表决权排除制度的配套法律规定不够完善，实际操作存在困难。尽管在《公司法》第217条规定了“高级管理人员、控股股东、实际控制人、关联关系”等法律术语的相关概念，但程序事项的规定仍然严重匮乏。具体表现为以下几点：1.判断关联关系的主体。即便是在所有相法律关术语都加以明确的时候，由谁来判断出席董事会的董事存在关联关系，这是我们应当首先解决的。2.判断关联关系的存在需要怎样的程序。比如，在召开董事会前多少天做出决定？当事董事不服决定应当如何救济？等等。3.监督主体。为了防止行为人被关联董事买通或者以权谋私的情况发生，设置相关的监督主体也是非常必要的。
（四）以关联企业资产转移行为为内容的瑕疵决议大量存在
公司一方面具有独立的法律人格，另一方面又不具备像自然人一样的思维能力，因此公司法设立了股东（大）会制度，以法律技术的手段为公司拟制了意思表示的器官。公司法的理想是通过股东的表决权确保股东对公司的控制以及贯彻民主决策的理念。但事实并非如此，股东大会表决采用“一股一表决权”的原则，拥有多数股权的股东实际上决定了股东大会的意思，持有少数股权的股东享有的表决权实际上只是有名无实的存在。一般情况下，从长远来看，控制公司的利益与少数股东的利益是一致的，从属公司的持续盈利也是控制公司和少数股东希望看到的，但是公司身处市场的浪潮中，难免受到一些其他因素的影响，例如从属企业的前景不明朗、短期融资困难等，迫使控制公司抓大放小，牺牲从属公司来保全控制公司的利益。这样一来，从属公司的资产必然会遭到非法侵害。
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