对贪污受贿应以既遂数额作为犯罪数额
出处：论文网
时间：2007-01-04
3.同样的情况可能因为发现时间不同而受到不同处理。比如，行为人两次贪污，每次贪污20万元，如果在判决宣告前二罪都被发现，累计40万元可能被处无期徒刑甚至死刑，相反如果是在判决宣告前发现一罪，可能仅仅处有期徒刑，在刑罚执行期间发现另一次贪污20万元的事实，也处有期徒刑，最终实际只受到有期徒刑的处罚。同样的道理，对于不同种数罪实行数罪并罚而对同种数罪不实行数罪并罚，也会造成二者的不平衡。
这种司法习惯的优点是比较简便。另外如果站在主观主义的立场上，其优点是有利于作出符合犯罪人人格的评价，使数罪处罚升格，重惩屡犯同种罪的犯罪人。
●应以既遂数额
作为犯罪数额
我国刑法处罚贪污受贿罪的模式在司法操作方面，有时会使一些人产生某种疑问。如果数个贪污或受贿行为中，有的是既遂，有的是未遂，有的是犯罪预备或中止，累计数额后是否按最轻的情节来处理？笔者认为这个问题不难解决。
首先，不能把贪污罪未遂、预备、中止涉及的金额作为处罚金额。因为在犯罪未完成的情况下，很难证实确切的数额。因此把这样的目标数额当做定罪处罚的基本依据是不合适的。在已经有一次（或一个）贪污罪既遂且有确切数额的情况下，仅仅以此既遂数额为基本依据就可以了。
其次，根据我国的司法习惯，通常只把既遂的数额算入到犯罪数额之中，作为适用刑罚的基本依据。这一习惯可以在最高人民法院有关盗窃的司法解释中得到印证。该解释指出，盗窃数额较大、数额巨大、数额特别巨大是指盗窃既遂的金额。言下之意，对于预备、未遂、中止这类未完成罪所涉及的金额，通常不需要算入累计的金额之中。
再次，既然未完成罪不算作累计处罚的金额，自然也就没有必要考虑适用有关预备、未遂、中止的量刑情节。相反，如果未完成罪所涉金额没有计入累计处罚金额之中，却适用预备、未遂、中止的情节从宽处罚，就会轻纵犯罪。
具体说，在行为人犯数次（数个）贪污罪的情况下，只要一次（一个）既遂，就按该既遂数额处罚，其他未完成罪所涉金额不计入处罚的数额，未完成罪的事实仅仅作为量刑情节考虑。这种做法是说得通的，因为本来就没有把未完成罪数额作为定罪量刑的基本事实依据，自然也不必考虑未完成罪的法定情节，而只需要作为处理既遂罪（金额）的酌情因素。对于受贿罪可以作同样的理解和掌握。
●累计数额规定
属于提示性规定
既然我国司法习惯对财产类犯罪一般是多次行为按照累计数额计算，那么单独对贪污贿赂罪规定累计数额的意义何在呢？
从立法技术上讲，这类规定可能有两种意义，一是特别规定，二是提示性规定。所谓特别规定，意味着增加了实体内容，不能按照通常的情况办理。例如，刑法规定携带凶器抢夺的，以抢劫论，就属于特别规定。如果没有这样的规定，则只能按抢夺罪定罪处罚。所谓提示性规定，意味着没有增加任何实体内容，只是对法律规定应有之义的重申和提醒。例如刑法第二百八十七条第三款规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这就是一款提示性规定，因为它仅仅是对法律已有的内容作出提示、重申、确认，没有增加任何新的内容。如果没有这款规定，对本款所称情形也应这样处理。
刑法第三百八十三条对累计数额的规定就属于提示性规定，仅仅是对司法习惯的一种重申、认可、提示而已。
