对贪污受贿应以既遂数额作为犯罪数额
出处：论文网
时间：2007-01-04
我国刑法对贪污受贿犯罪采取客观化的、同种数罪不并罚的处罚模式，并因此而派生出其他一些问题，如以数额作为定罪处罚的主要依据是否合理？多次贪污、受贿中有既遂、未遂、中止的，是否一律累计相加作为犯罪数额？等等。中国政法大学阮齐林教授认为，在有不同犯罪形态时———
我国刑法根据贪污、受贿罪具有侵犯或涉及财产的特性，设计了客观化的、同种数罪不并罚的处罚模式。如刑法第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产……（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
从这条规定可以看出，贪污罪法定刑的轻重主要取决于犯罪金额。这种立法模式把犯罪数额当做定罪量刑的主要标准，偏重客观，可以称之为客观化模式。从第二款规定可以看出，对于犯数个贪污罪未经处理的，累计数额按一罪处罚，不实行数罪并罚。
●客观化模式：有利也有弊
在我国刑法中，并非只对贪污、受贿罪采取这种客观化处罚模式。对于其他犯罪，一般也把可观察计量的客观结果当做定罪量刑的主要标准，如侵犯财产类犯罪中的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等。在司法实践中，司法机关不仅通过司法解释明确立法中有关数额、数量的具体标准，而且对于立法中没有明确规定数额、数量标准的，也通过司法解释作出具体规定，如关于非法制造、买卖枪支弹药、爆炸物罪的司法解释。处罚贪污罪和受贿罪的客观化模式不是个别现象，而是我国刑事立法和司法广泛存在的客观化倾向的表现之一。
这种客观化模式的优点是以客观的、可以观测计量的犯罪金额为定罪量刑的依据，定罪处罚标准客观明确，便于操作，并且能够实现以犯罪金额或其他结果为尺度的公平。对于中国这样一个地域广袤、人口众多的国家而言，客观化模式有利于保持全国执法的统一、平衡，也有利于限制司法腐败的消极影响。但另一方面，这种模式存在评价因素单一、忽视具体案情和其他各种主客观因素的弊病，在我国刑法限制适用酌定减轻的体制下，有时会导致不合情理的判决结果。
权衡利弊，笔者认为对于贪污受贿犯罪采取这种客观化模式还是合理的。因为在实现刑罚目的、公平正义方面，贪污受贿这类职务犯罪与其他非职务犯罪有很大差别。从满足个别预防的效果上讲，对贪污受贿犯罪区别对待的意义不大。一方面，贪污受贿罪的主体尤其是受贿罪的主体，通常是“白领”人士，属于“理性人”范围，他们个体之间的差异、犯罪动因差别较小。另一方面，职务犯罪以利用职务上的便利为前提，因此不用说对他们适用刑罚处罚，只要将该罪行揭露，就可以通过剥夺任职机会而轻易封杀他们再次犯贪污、受贿罪的条件。既然不考虑主体、主观的差异适用刑罚就可以取得同样的个别预防犯罪的效果，那么，对贪污受贿犯罪的刑事政策重点就应当放在满足一般预防的效果和实现公平正义方面，侧重依据客观方面的差异决定刑罚的轻重。
●同种数罪不并罚不合理
在我国刑法中，对贪污、受贿同种数罪不并罚的模式也是与我国刑法的特色和司法惯例一致的。我国刑法对于判决宣告前的同种数罪，虽然没有明文规定一概不实行数罪并罚，但是有众多的立法例确认了这一点。如刑法把多次强奸、拐卖妇女、儿童，抢劫，聚众斗殴作为加重情形；刑法第三百四十七条则对多次毒品犯罪作了“毒品数量累计计算”的规定。另外在司法实践中，我国法院一贯对同种数罪不实行数罪并罚，相沿成习。最高人民法院众多的司法解释也不断地确认了这一点。而在外国的司法实践中，对同种数罪和不同种数罪均实行数罪并罚。
对于这一做法是否合理合法，我国学者多有议论。笔者认为，这种做法既不合理也不合法。理由是：
1.其效果对犯罪人通常是不利的。因为在法定最高刑为死刑或无期徒刑的情况下，数个单独只能判有期徒刑的罪行，可能因为累积按一罪处罚而使犯罪人受到无期徒刑或者死刑的处罚。
2.违背数罪并罚限制加重原则理念。限制加重的理念，就是为了防止由于犯罪数量多而使处罚升格质变。也就是说，数个有期徒刑之罪，数罪并罚后仍然只受有期徒刑的处罚，不因为数量多，而受到无期徒刑甚至死刑的处罚。
我国刑法根据贪污、受贿罪具有侵犯或涉及财产的特性，设计了客观化的、同种数罪不并罚的处罚模式。如刑法第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产……（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
从这条规定可以看出，贪污罪法定刑的轻重主要取决于犯罪金额。这种立法模式把犯罪数额当做定罪量刑的主要标准，偏重客观，可以称之为客观化模式。从第二款规定可以看出，对于犯数个贪污罪未经处理的，累计数额按一罪处罚，不实行数罪并罚。
●客观化模式：有利也有弊
在我国刑法中，并非只对贪污、受贿罪采取这种客观化处罚模式。对于其他犯罪，一般也把可观察计量的客观结果当做定罪量刑的主要标准，如侵犯财产类犯罪中的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等。在司法实践中，司法机关不仅通过司法解释明确立法中有关数额、数量的具体标准，而且对于立法中没有明确规定数额、数量标准的，也通过司法解释作出具体规定，如关于非法制造、买卖枪支弹药、爆炸物罪的司法解释。处罚贪污罪和受贿罪的客观化模式不是个别现象，而是我国刑事立法和司法广泛存在的客观化倾向的表现之一。
这种客观化模式的优点是以客观的、可以观测计量的犯罪金额为定罪量刑的依据，定罪处罚标准客观明确，便于操作，并且能够实现以犯罪金额或其他结果为尺度的公平。对于中国这样一个地域广袤、人口众多的国家而言，客观化模式有利于保持全国执法的统一、平衡，也有利于限制司法腐败的消极影响。但另一方面，这种模式存在评价因素单一、忽视具体案情和其他各种主客观因素的弊病，在我国刑法限制适用酌定减轻的体制下，有时会导致不合情理的判决结果。
权衡利弊，笔者认为对于贪污受贿犯罪采取这种客观化模式还是合理的。因为在实现刑罚目的、公平正义方面，贪污受贿这类职务犯罪与其他非职务犯罪有很大差别。从满足个别预防的效果上讲，对贪污受贿犯罪区别对待的意义不大。一方面，贪污受贿罪的主体尤其是受贿罪的主体，通常是“白领”人士，属于“理性人”范围，他们个体之间的差异、犯罪动因差别较小。另一方面，职务犯罪以利用职务上的便利为前提，因此不用说对他们适用刑罚处罚，只要将该罪行揭露，就可以通过剥夺任职机会而轻易封杀他们再次犯贪污、受贿罪的条件。既然不考虑主体、主观的差异适用刑罚就可以取得同样的个别预防犯罪的效果，那么，对贪污受贿犯罪的刑事政策重点就应当放在满足一般预防的效果和实现公平正义方面，侧重依据客观方面的差异决定刑罚的轻重。
●同种数罪不并罚不合理
在我国刑法中，对贪污、受贿同种数罪不并罚的模式也是与我国刑法的特色和司法惯例一致的。我国刑法对于判决宣告前的同种数罪，虽然没有明文规定一概不实行数罪并罚，但是有众多的立法例确认了这一点。如刑法把多次强奸、拐卖妇女、儿童，抢劫，聚众斗殴作为加重情形；刑法第三百四十七条则对多次毒品犯罪作了“毒品数量累计计算”的规定。另外在司法实践中，我国法院一贯对同种数罪不实行数罪并罚，相沿成习。最高人民法院众多的司法解释也不断地确认了这一点。而在外国的司法实践中，对同种数罪和不同种数罪均实行数罪并罚。
对于这一做法是否合理合法，我国学者多有议论。笔者认为，这种做法既不合理也不合法。理由是：
1.其效果对犯罪人通常是不利的。因为在法定最高刑为死刑或无期徒刑的情况下，数个单独只能判有期徒刑的罪行，可能因为累积按一罪处罚而使犯罪人受到无期徒刑或者死刑的处罚。
2.违背数罪并罚限制加重原则理念。限制加重的理念，就是为了防止由于犯罪数量多而使处罚升格质变。也就是说，数个有期徒刑之罪，数罪并罚后仍然只受有期徒刑的处罚，不因为数量多，而受到无期徒刑甚至死刑的处罚。
