挪用公款罪疑难问题再探
出处：论文网
时间：2007-01-04
三、挪用公款担保的定性
挪用公款归个人使用的典型形态是将公款转移到意图中的用途，通过现金转移、银行划拨等方式来改变公款的原有的状态归个人使用，侵犯了公款的使用权等权能，或是为了非法活动，或是为了投资营利活动，或是为了个人生活消费，共同特征是公款的使用价值得以实现，表现为直接进入流通领域。但在实践中，有些对公款享有管理职权的国家工作人员，为了私利利用职务上的便利，擅自以公款为标的物为他人的经济活动设定担保。这种使用形式对单位公款利益存在侵犯，实践中导致大量的公款受损，对此种行为能否以挪用公款罪进行评价，需要深入分析。
首先需要明确的是，作为民商经济领域中重要制度的担保的基本内容，我国担保法规定了五种担保形式，即保证、抵押、质押、定金和留置。其中由第三人提供的担保只有保证、抵押和质押三种，国家工作人员以公款为标的为他人担保通常就是第三人为他人的担保。
涉及到公款担保的可能存在如下两种形式：第一，行为人挪用公款后，为私利将公款以个人名义为他人担保；第二，行为人直接以单位名义将公款为他人设定担保。因为第一种情形实际上就是行为人挪用后，变公款为自己占有再为私利对公款用途的处理，仍然是行为人个人挪用公款的行为，所以我们这里所要探讨的是第二种情形。行为人以单位名义将公款为他人设立担保，由于借助挪用行为人个人名义，只是单位与他人之间担保的法律关系，这就导致了对该类犯罪行为认定上的困难，因为在行为表现上，并不符合上述的将公款进入流通领域的典型形态。但这不是全然否定一切公款担保行为构成挪用公款罪的可能，因为将公款进入流通领域并不是挪用中归个人使用的全部内容，“使用”的方式应该是多种多样的，根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证的特点是以保证人的信誉提供担保，属于人保，因此国家工作人员以单位名义担保的情形，有人认为，公款作保证只有在债务人不履行约定债务的情况下，才可承担连带责任，才能以保证人的资金适当抵偿债权人，因而，以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为，关键是担保行为是否造成公款的损失。如果保证人为担保行为以公款实际承担担保责任的，应认为是挪用公款行为。如果担保人虽提供了保证，但没有实际承担连带责任，公款的占有权、使用权、收益权并没有因保证而有所改变，就不能认定为挪用公款行为。笔者认为，对于以单位公款作担保的行为，不能成立挪用公款罪。上述观点没有法律根据，刑法对挪用公款罪的规定并不以公款的损失为构罪条件，因此以担保后是否造成公款损失为标准来认定行为成罪与否，没有根据。再者，公款的保证并没有转移公款的占有，公款的使用权和收益权仍然归属于原单位所有，以公款作保证的只是对公款的权利设立了限制和承担连带责任的风险，单位对公款的权利并未遭到现实的损害，从这一角度来看，它不符合挪用公款罪的基本特征。国有公司、企业的工作人员和国家机关的工作人员擅自以单位公款设立保证造成公款损失的，可依刑法第168条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或刑法第397条滥用职权罪来定罪处罚。至于公款抵押问题，由于抵押权的特殊性，其实质是抵押不转移占有，根据担保法的规定，公款不能成为抵押物，公款作为货币是一般等价物，不具有特定性，一般认为不能成为抵押物，如果认为可以作为抵押的话，那就变成了保证的变通形式，所以不存在公款被抵押是否构成挪用公款罪的问题。至于质押，它是指债务人或者第三人将其动产交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。基于此概念，民法理论通行观点都否认公款能成为质押物。因此，实践中也不会出现以公款现金作为质押物为他人担保的情况。但是，以体现公款权利的汇单、支票、本票、存款单、股票等权利质押的则是法律允许的。当以这些权利凭证作为质押时，汇票、存单等本身就成为了公款的替代物，当被转移占有被质押的，实质就是公款被转移占有，被挪用了，因此完全可以构成挪用公款罪。
对于挪用特定款物归个人使用，为他人设定担保时，其中除款项以外的特定物资可以作为抵押权和质押权的标的物，当特定物资被抵押时，同样还是不转移占有，只有权利被限制，财物本身的使用权和收益权并不受到侵犯，不构成挪用公款罪。关于特定物资被质押的，与公款权利质押同理，可以构成挪用公款罪。
四、挪用不退还的理解
挪用公款不退还最早规定在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，当时规定对挪用公款不退还的以贪污论处。1989年“两高”的解释中将挪用公款不退还的解释为“既包括主观上不想还，也包括客观上不能还”，这一规定及司法解释颁布后，引起了理论界的广泛讨论，对其持否定意见的居多，许多学者认为，把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成的无归还能力而不能还的情形，仅以客观后果定为贪污罪，不符合刑法上的主客观相统一原则，有客观归罪的嫌疑。
97刑法修订过程中，立法者也意识到该问题，为了避免上述矛盾，在新刑法第384条的规定中取消了挪用公款不退还以贪污论处的规定，并将原来的数额较大修订为数额巨大，数额巨大不退还的作为挪用公款罪的情节加重犯的加重情节。将挪用公款数额巨大不退还的仅仅作为挪用公款罪的加重情节，毕竟不如以贪污罪论处来得痛快，对那些挪用公款后不想退还导致公款灭失的仅以挪用公款罪处罚不解心头之恨，在这样的观念指导下，《98解释》规定了“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。挪用公款潜逃的，依贪污罪定罪处罚。”这一解释将不退还限定在因客观原因不退还，言外之意是因主观原因不想退还的则另当别论，因为这时行为人客观上有能力还，主观上不想还，就可以推定为对公款主观上产生了非法占有目的，符合了贪污罪的犯罪构成，对其行为应以贪污罪定罪处罚。
挪用公款不退还的，只有在因客观原因导致不能退还时，才可以作为挪用公款罪的加重情节，如果涉及到主观上不想退还的，便存在犯罪转化的问题，即由暂时挪用取得公款的使用权转化为对公款的永久占有，朝着贪污罪的方向发展，这实质是此罪与彼罪间的转化问题，这种转化需要立法的明确，司法解释中将挪用公款罪解释成贪污罪免不了有逾越立法权之虞。
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