契约、服务与诚信——非强制行政之精神理念

  　　由管理型行政向服务型行政的变迁不像统治型行政向管理型行政转变那样，需要一个革命的过程，而是社会自然演变的结果。随着政府行政管理职能的全面扩张，人们对政府的依赖性增强，产生了诸如获取信息、增加就业机会、改善公共设施、追求个性发展等新的权利诉求，这意味着人们对于权利平等、自由的追求向政治、经济、文化和社会领域全面扩张。这种超越财富、权力、等级、身份、性别而追求自我价值表达的趋势，折射到公共行政领域，势必塑造一种新的行政价值，即服务型行政的推行。服务型行政体现的是在新的历史条件下政府与管理相对方之间的一种新型合作关系，要求政府行为应以作为被服务对象的公众的满意为目标，赋予了行政管理在当前历史条件下新的内涵。尽管我国没有经历资产阶级革命，没有形成完整意义上的管理型行政，但是这并不意味着我国没有服务型行政发生和发展的实践条件和现实需要。上个世纪90年代，我国就开始了以权力为逻辑起点的政治向以权利为逻辑起点的政治的转变，国家的一切行为，包括立法、行政、司法等开始以权利为中心来展开，公众的满意及人的全面发展成为了判断政府行为正确与否的基准。从现实角度看，经过20多年的改革开放，我国市场经济初步建立，生产力水平有了较大提高，国家已经具备了为公众提供更多服务的能力。这些都为我国建立服务型政府提供了条件。   　　服务型行政盛行这样的价值观念：公共行政的存在主要是以满足社会的需求、便利人们的生活为目的，它作为公共利益的代表者必须积极服务于社会、服务于公众，因此，它的运作方式、作用范围必须取得社会公众的认同，否则将失去存在的理由。尽管某些强制方式和传统做法依然被保留，并且还有可能得到进一步的发展，但这并不是因为它是传统，而是因为在当前条件下没有更好的选择，或是因为它还有利于行政服务目的的实现，有利于满足大多数人的利益需求。因此，在服务型政府中，政府不再奉行权力本位，而是公众驱动的政府； 权力本位转变为“顾客”导向，政府的权威不是来自权力，而是在于其具有满足公民多样化和个性化需求以及提供优质公共产品的能力； 政府应树立“服务意识”、“公仆意识”，建立与公众良好的互动关系。   　　然而，一定的行政目的总是通过相应的行为实现的。因此，强调服务行政就意味着政府行为尤其是行为方式的改变。在服务行政中，行政资助、行政信息服务、行政指导等最为常用的行政行为，与传统的行政行为相比其共同而显著的特点是行为的强制色彩淡薄，这是对以强制为特点的传统行政模式的巨大突破。因此有理由相信，随着人们权利诉求的增加，这种具有旺盛生命力的非强制性行政行为将会以更多的方式表现出来。   三、非强制行政是诚信政府建立的必要条件   　　政府诚信的含义可以从多个角度来理解。在法学意义上，政府诚信是指行政主体在从事行政活动时应诚实守信，以善意的方式履行行政义务，不滥用权力及规避法律或合同规定的义务。这一概念包含了三层意思：首先，政府诚信要求政府在权力行使上应当符合法律规定，符合客观实际； 其次，政府在具体的行政管理中信守诺言，真实、平等地对待相对人； 最后，政府行为在价值取向上体现高度的社会责任感。因此，诚信作为政府的一项基本行为准则，不但体现在客观上，即要求政府行政符合形式法律、符合行政的客观环境； 而且也体现在主观上，即政府行为应当善意，不滥用权力，不规避法律和合同规定的义务。所以诚信政府的推行意味着政治国家与公民社会的一种新颖关系的建立，是政府与公民之间的最佳状态。诚信政府的提倡，体现了人们对政府更高的诉求。它不仅要求政府在行政管理活动中的行为符合形式法律的规定，更要求该行为的作出是符合实际行政环境的，是恰当的、可接受的和可执行的。因此，政府行为的正当与否应当依具体行政实际而定。例如在规制行政领域可以采用诸如行政处罚、行政强制等强制手段，但在给付行政和服务行政等领域可以通过指导、鼓励、协商的手段能实现相同的管理目标，就不应采取强制手段。这便顺理成章地导入了非强制因素。非强制行政的采用与行政现代化、政府执政能力的提高无疑呈正相关的发展趋势。从行政管理中采取强制行政与非强制行政的比例状况，即可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。   　　在我国目前的行政法律规范中，最先将诚实信用视为基本原则并加以规定的是2003年颁布的《行政许可法》。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法改变或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”至于其他行政法律规范，都没有对之作出明确规定。然而值得高兴的是，2004年3月由国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》继承和肯定了《行政许可法》要求政府诚信的规定，将诚信原则全面引入我国行政管理之中。《纲要》规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，契约、服务与诚信。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定； 因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”   　　尽管诚信是可以贯穿于整个政府行为的基本准则，但我们认为在非强制行政领域强调政府诚信似乎更有意义。以行政指导、行政合同、行政资助、行政信息提供等为主要表现形式的非强制行政行为，其目标的实现均需行政相对方的充分理解和配合，而相对方的理解和配合又是建立在对政府行为的信赖基础之上的。因此，只有政府遵守诚信，非强制行政才能发挥其应有的功能和作用。而且，以行政指导为代表的非强制行政行为与一般的行政行为不同，其“虽然简便实用，但被恣意滥用的危险性更高，行政机关以其非权力性及服从的任意性为口实，可以从容地介入经济和市民生活内部，造成的负面影响可能更为严重。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下，通常的行政救济手段也难以发挥作用”，以诚信作为政府行为的基本准则可以更好地发挥对行政指导等行为的控制和约束作用。   四、非强制行政的法治化构想   　　长期以来，我国有关非强制行政的立法基本属于空白地带。国外虽有一些相关规定，但并不成型。因此，将非强制行政纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。笔者在此提出如下构想：   　　第一，平衡论思想进一步在行政行为理论中的渗透。平衡论的精髓在于肯定行政主体与行政相对方地位平等，倡导双方相互协商与合作，摒弃以往那种单纯的命令与服从关系。l| 而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变为平等的协商者的行政法律制度上的新设置，即进行所谓制度上的妥协，在体制内自觉地设置对立面，把行政相对方的权利作为行政权的对抗性因素因势利导纳入体制内部。毫无疑问，最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。如日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通过并协商、重大决定作出之前的听证制度等，都是淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度与程序。   　　第二，行政法基本原则的重新建构。目前，我国行政法学教科书中一般将行政法的基本原则列举为合法、合理、应急等原则。这些原则对于非强制行政行为无疑具有约束力和指导作用，但仅此尚且不够。我们主张应当将比例原则和诚信原则纳入在内，并将之作为非强制行政的直接依据。比例原则的基本要义是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现最小干预。否则，与其实际的行政效果相比较，就可能因成本太高而得出不合比例之结论。因此，这就要求行政主体在实施一定的行政行为时，应尽可能选择对行政相对方权益最小干预的非强制方式，“即使是为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内” 。诚信原则对非强制行政的意义，在前文已经论及，故不再累述。   　　第三，非强制行政的实施应当以法律的基本精神和原则以及行政机关的法定职责为界限。恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政绝对必要，但如果非强制行政也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展，行政机关也无从体现积极行政，这与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨可谓背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政的规定比较罕见，但不能依此认为行政机关可以恣意妄为。相反，行政机关仍应当遵守法律的基本精神和行政法的基本原则，不得滥用自由裁量权，不得歧视行政相对方； 而且对于各具体的行政职能部门而言，在实施非强制行政行为时，还不得超越本机关的职权范围，否则，即构成违法。   　　第四，行政相对方在非强制行政行为中“拒绝权”的确认。行政相对方对强制行政也有直接抵制的权利，但其行使仅限于行政行为明显错误、严重违法等情形。而非强制行政的基本属性之一就在于相对方对于该类行为的自愿履行性。如果允许行政主体通过强制的方式来实现非强制行政决定，那么非强制行政行为与强制行政行为将失去了区分的意义，前者也就没有独立存在的可能。因此，有必要通过行政立法明确规定，行政相对方有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立等权利。即使是行政相对方已明确表示接受、服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由，并不因此而承担不利后果。   　　第五，非强制行政的实施方式应充分平等协商与合作。在通过非强制方式实施行政行为时，行政主体应当坚持与行政相对方的意思一致为前提，不得利用信息、技术等方面的优势将其意志强加给相对方，更不得以事后的强制或隐性的不利益使相对方服从。   　　第六，非强制行政行为法律责任的确立。非强制行政的法律责任原则上应当针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。至于行政相对方诸如配合、合作等义务，不宜在法律规范中以附设制裁条款的方式加以规定。但是在非强制行政行为规范的程度上，也应当与强制行政有所区分，例如无论在实体方面还是在程序方面的规定都不宜太过生硬具体，而应给予行政主体更大的自主权。否则，将不利于其灵活、机动、适应等长处的发挥。   　　第七，法律救济手段的完善。“有损害必有救济”，这是现代法治的基本要求。在这方面的救济目前还远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。根据我国法律的规定，相对方因行政合同、行政奖励和行政救助等行为造成损害的，可以起诉到法院，通过司法程序予以救济。但对于行政指导行为，我国行政诉讼法则明确规定其不属于人民法院的受案范围。近年来，我国许多学者开始提倡建立行政指导责任制度和救济制度，以保护相对方的合法权益；在行政指导制度发达的日本已有学者明确提出，必须通过诉讼程序，判定并撤销违法的行政指导。至于行政信息服务，其研究和探讨尚处于初始阶段，更谈不上立法的规范。        

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