论嫖宿幼女罪应当废止
一、引言
嫖宿幼女罪是指明知是不满14周岁的幼女而与之进行嫖宿的行为，属于严重侵害幼女身心健康的性犯罪。1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第9条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”虽然嫖宿幼女行为曾按强奸罪（奸淫幼女）处理，但修订后的刑法将嫖宿幼女行为单独规定为一个罪名。嫖宿幼女罪的立法初衷本是对卖淫幼女予以特别保护，但在具体实施中出现了不少问题，导致民间对其质疑的声音越来越多，甚至立法机关也开展相关调研。在学界，又是如何看待嫖宿幼女罪呢？
二、学界关于嫖宿幼女存废的观点
根据笔者总结，刑法学界对于嫖宿幼女罪大致有以下三种主要观点：
观点一认为嫖宿幼女行为具有独立特征，应单独成罪。如：“嫖宿幼女罪的幼女是自愿与之性交，具有明确的营利目的。奸淫幼女罪的幼女不管与人性交自愿与否，都没有出卖肉体营利的目的。嫖宿幼女罪是通过以金钱财物交换条件来实行犯罪，而奸淫幼女罪既可以使采取利诱、欺骗手段，也可以利用暴力、胁迫等强制手段来奸淫幼女。”[1]
观点二认为嫖宿幼女实为奸淫幼女行为，但同意此行为单独成罪。如“应该说，明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，将其规定为一个独立罪名。”[2]
观点三不同意嫖宿幼女行为单独成罪。如：“第360条第2款嫖宿14周岁以下幼女处5年以上有期徒刑，显然与第236条奸淫幼女罪相矛盾。既然符合奸淫幼女（强奸）的一切条件，为何不视同强奸？”[3]
三、关于嫖宿幼女罪存废的考察
嫖宿幼女单独成罪归入“组织、强迫、容留、介绍卖淫罪”一节，似乎具有形式上的科学性（均属妨碍社会风化）。但从嫖宿幼女的犯罪性质来看，其与奸淫幼女并无实质区别。在此，笔者将从犯罪构成、刑罚目的、刑法价值等方面加以予以考察：
（一）嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系。
嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）在犯罪主体、犯罪主观方面大体一致，只是后者要求已满14周岁的犯此罪就可负刑事责任。在主观方面，两罪的认识因素都有明知行为对象为幼女或可能为幼女的内容，意识因素都是抱着积极追求的态度，主要区别表现在犯罪客体与犯罪客观方面。
就犯罪客体而言，对于强奸罪（奸淫幼女）与嫖宿幼女罪，一般认为，前者侵害的是单一客体，幼女的身心健康，后者侵害的是双重客体，幼女的身心健康和社会治安秩序。也许有论者会认为侵害客体的单一性与双重性是两罪的实质差别。其实这种观点忽视了强奸罪（奸淫幼女）侵害的幼女身心健康与嫖宿幼女罪侵害的双重客体中的幼女身心健康的重合。笔者认为，我们有必要弄清在嫖宿幼女罪所侵犯的双重客体中何者为主要客体，只有分辨出何者为主要客体，才能正确认识嫖宿幼女的犯罪性质。
首先，幼女卖淫行为与嫖客嫖宿行为是一组对行性行为，前者违反我国治安管理法规的行为，后者为犯罪行为，双方均对社会治安管理秩序造成破坏，所以从这方面来讲，坚持认为嫖宿幼女罪所侵犯的主要客体是社会治安管理秩序也是难以自圆其说的。其次，在包含复杂客体的犯罪中，“主要客体”与“次要客体”的划分标准，是看被侵犯的该种具体社会关系为刑法所保护的重要性程度和遭受犯罪侵害的程度。嫖宿幼女行为不但破坏社会治安管理秩序，还践踏了卖淫幼女作为人的尊严，给幼女身心带来严重伤害，扭曲了卖淫幼女对社会人际关系的正确观念，导致幼女走向堕落。
就客观方面来说，嫖宿幼女行为或许较奸淫幼女具有一定的“特殊性”,因为前者是幼女同意后，以肉体供嫖客淫乱，而获取金钱或财物的行为，它“特殊”在幼女通过出卖肉体而有所得，因而是一种交易行为。但对于交易是以幼女从事卖淫职业为准，还是以实际发生的交易行为为准，不无疑问。假定某一并无劣迹的幼女因看黄色录像带而同一成年男子发生性关系（成年男子知其为幼女），事后，此男子给予其钱财她并接受，但以后幼女再无此行为，对此类情况该如何认定？或许答案并不清晰。如果以卖淫为职业加以认定，又存在着卖淫幼女自愿无偿与他人发生性行为的情况。
有观点认为，判断幼女与成年男子发生性关系是否为嫖宿行为，应考虑幼女是否具有卖淫的目的，笔者认为这种观点甚为不妥，假设行为人没有嫖宿的意思，而幼女却有卖淫的意思，行为人采取欺骗的手段使该幼女与之性交，根据这些学者的见解，由于此案中幼女具有卖淫的目的，所以行为人构成嫖宿幼女罪，显然这种以被害人的主观来代替行为人的主观的谬论已经背离了犯罪构成理论，当然不可取。其实，由于在法律上，幼女对于性行为没有承诺能力，经其同意的承诺视为无效，也就是说，事实上的同意在法律上却认为是不同意，所以嫖宿幼女实为奸淫幼女的一种表现形式（即都构成强奸）。
笔者认为，在强奸罪的视野内，奸淫幼女可分为两种情况。论文格式一是明知是幼女或可能是幼女，经其同意而与之发生性关系，这里的“同意”包括无条件同意和附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意。但不管是无条件同意还是附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意，在法律上都是无效的；二是不管是否是幼女，决意强行奸淫。对于这两种情况，嫖宿幼女明显属前者，如果将其分离出来，则极易导致在事实认定上陷入是嫖宿幼女还是奸淫幼女的困惑，可如果废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为收回到强奸罪（奸淫幼女）中，则只需证明行为人明知对方是幼女或可能是幼女，再加上有奸淫行为发生，就足以认定其构成强奸罪（奸淫幼女），这要比证明嫖宿幼女罪容易得多。
（二）嫖宿幼女罪的法定刑设置不符合刑罚目的。
刑罚之目的是建立在犯罪基础之上的，犯罪犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，刑罚立足于已然之罪，表现为报应，立足于未然之罪，表现为预防。报应作为刑罚目的，通过惩治犯罪表达了社会正义观念，恢复社会心理秩序。预防作为刑罚目的，对犯罪分子适用刑罚是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会法律秩序。[4]以上所言刑罚目的二元性的观点，也可表述为并合主义，并合主义是以相对报应刑论为内容，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[5]根据并合主义，具体犯罪法定刑的立法规划应同时满足报应与预防的要求，即法定最高刑不能为了预防而突破报应，法定最低刑不能只为满足报应而弃预防于一旁。就嫖宿幼女罪而言，其法定最低刑高于强奸罪，由于没有加重情节，法定最高刑又低于强奸罪，那么，这样的刑罚设置是否合理呢？不妨对此加以详细分析。
首先来看法定最低刑，关于嫖宿幼女罪的法定最低刑，有学者承认其合理性。如张明楷教授认为：“现行刑法为什么在奸淫幼女之外另增设嫖宿幼女罪呢？回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯的时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫的状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的强奸罪（奸淫幼女）的法定刑。”[6]对于一般预防的必要性问题，确实由于幼女处于卖淫状态，更容易导致嫖宿行为，所以为预防此类犯罪，有必要提高法定最低刑，从而产生有效遏阻。但对于非卖淫幼女，由于身心发育不成熟，认知能力有限，抵抗能力不足，容易受到犯罪分子的性侵害，所以为对这些幼女进行特殊有效的保护，也存在着为进行一般预防的必要性增大的问题。正如邱兴隆教授所言：“特殊的人或物，具有不同于普通人的特点，需要予以特殊的保护或控制。因此，对可能以需要特殊保护的对象为目标的犯罪，或者可能以需要特殊禁止、控制等的对象为目标的犯罪，有必要以特殊的刑罚遏制力遏制。而对以普通对象为目标的犯罪，则只需以一般的刑罚遏制力予以遏制。”[7]其实，刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”不仅在于特别预防，而且也隐含着基于强奸对象的特殊性，而通过从重处罚来增强一般预防的用意。[论\文\网 LunWenData\Com]
其次，嫖宿幼女罪的最低法定刑高于强奸罪（奸淫幼女）的最低法定刑，可能会造成不公平的情况。我们现假设两种情形：无劣迹的一成年男子因卖淫幼女的引诱而对其进行嫖宿，根据刑法第360条第2款规定，构成嫖宿幼女罪，在5年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚。可一成年男子主动引诱非卖淫幼女对其进行奸淫（无加重情节），根据刑法236条第2款，构成强奸罪，在3—10年的法定刑幅度量刑。比较这两事例，不难得出，后者的社会危害性显然是大于前者的，可在3—10年的幅度内裁量，可能实际判处的刑罚会低于前者的刑罚，从而有违公平正义的理念，自然不会为人们的法感情所接受。总而言之，为增强一般预防的需要，在报应的基础上，适当提高法定最低刑是可以接受的，但从社会的一般观念来看，一般情形的嫖宿幼女的社会危害性不会大于强奸罪中奸淫幼女的社会危害性，因此嫖宿幼女罪的法定最低刑为5年过于超越了报应刑的基点，况且，由于嫖宿幼女行为的隐秘性和幼女的不告发，使嫖宿幼女行为不易发现，这也大大消减了法定最低刑为5年所产生的威慑力，因此，将嫖宿幼女纳入强奸罪，在强奸罪的法定刑幅度内量刑，也完全可满足报应与预防的需要。
最后，就法定最高刑来讲，立法者在制定此罪时，应该是考虑到嫖宿幼女的各种情形，包括造成严重后果以及具有其他严重情节的情形，可立法者并没有规定嫖宿幼女罪的加重犯。可见，立法者认为对于嫖宿幼女罪，最高刑为15年有期徒刑足以预防和惩治该犯罪行为。可法定最高刑为15年有期徒刑，是否能够满足报应刑的要求，是否能够有效预防此类犯罪，便产生疑问。我们假设如下案例：甲、乙、丙、丁四人以满足淫欲为目的，以支付价款的方式连续对卖淫的幼女戊进行了嫖宿（实为轮奸行为），造成戊死亡的严重后果，根据现行刑法规定，成立嫖宿幼女罪，对甲、乙、丙、丁四人最高只能判处十五年有期徒刑，而按刑法第236条第3款之规定，最高可判处无期徒刑、死刑。由此我们不禁要问，同样的行为对象，同样的行为方式、同样的危害结果，为何会出现截然不同的刑罚。如果给予甲、乙、丙、丁四人五年以上有期徒刑刑罚判定的选择，是否能恰如其分地反映出甲、乙、丙、丁四人行为的社会危害性？是否完整表达了社会正义观念？是否能平息严重后果给人们造成的激愤情绪？是否符合罪责刑相适应原则？对于该种情况，有学者认为，鉴于嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）存在法条竞合关系，可通过法条竞合原理加以解决。即“当嫖宿幼女的行为不具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时，对于嫖宿幼女的行为就应认定为嫖宿幼女罪，而不应认定为奸淫幼女；具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时（嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上共同轮流嫖宿幼女的，嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），应认定为奸淫幼女类型的强奸罪。”[8]用法条竞合原理解决嫖宿幼女罪中所出现的严重后果或其他严重情节，虽不失为解决问题的可行思路，但并非完美无缺。比如：行为人连续嫖宿幼女三人，根据上述学者观点，应按照强奸罪的加重犯予以处罚。可就嫖宿幼女罪这一特别法条本身来看，所举事例构成嫖宿幼女罪的连续犯，我们知道，连续犯属于处断的一罪，处理原则是以一罪从重处罚，而不数罪并罚，这样做即可满足罪责刑相适应原则，也会对犯罪人权利有所保障。但如按照以强奸罪加重犯的方式处理，虽也能满足罪责刑相适应原则，但可能会导致对犯罪人不利的局面。
（三）嫖宿幼女罪的设置有悖平等的刑法价值观。
陈兴良教授曾指出：“公正性，是刑法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。”[9]公正观念，落实到刑法方面，有学者认为那就是对犯罪人同等对待，不因民族、种族、性别、财富、职务、地位等而有差异。笔者认为这种看法不全面，刑法的公正观除了对犯罪人同等对待外，还包括对被侵犯权益的同等保护，因为刑法的现实意义不仅仅在于对犯罪人权利的保障，还在于对受侵犯的国家利益、社会公共利益、个人权益的保障。从这个意义上来讲，刑法不仅是犯罪人的大宪章，更是公民权利的大宪章。它必须保障无辜的公民不受法律追究，还必须保障同样的权益在同样的条件下受到同样的侵犯，应予以同等的保护，唯此，刑法的社会作用才能得以有效实现。
我们前面论述了嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）的竞合关系，这两种实质差别不大的行为，刑法为什么规定为两种不同的犯罪呢？卖淫幼女与奸淫幼女罪中的受害幼女有什么区别么？事实上，在从事色情业的人群中，卖淫的幼女处于最弱势、最劣势的地位，幼女由于智力水平、思维能力的不成熟，往往对外界事物缺乏认识或缺乏正确的认识，因而可以说卖淫的幼女一开始走上卖淫道路就是受害者和牺牲品，大多数幼女都是被诱骗、被强迫而从事卖淫的，或被人强奸后而迫使其卖淫的，没有多少幼女自甘堕落，自愿毁掉快乐的少年、朝气蓬勃的青年和美好的未来。对于卖淫的幼女，我们应该从道义上、法律上给予更宽容的人性关怀，而具体到刑法方面，那就是对嫖宿幼女的行为予以强烈的谴责和否定评价，将此行为归入它在刑法中应该具有的位置，而不是仅仅为了所谓形式上的科学性而将它放入另类。现行刑法将嫖宿幼女从强奸罪（奸淫幼女）分离出来，独立成罪，实际上是从刑法层面将幼女分为卖淫幼女与非卖淫幼女，这等于是将社会生活出现的卖淫幼女的社会角色予以了承认与确认。
最后，从刑法平等价值的角度来看，我国刑法中嫖宿幼女罪的设置恐怕缺乏坚实的基础，或者说正当性不足，合理性不够。或许有论者认为刑法价值植根于一定社会的生活，因而社会生活的嬗变又必然引起刑法价值的重构与功能的转换，再说平等原则还包括差别对待的内容。这种看法我们不否定，但我们认为刑法价值的重构与功能的转换并不必然导致刑法基本价值的内容和含义的变化，社会主义平等观不是抽象的概念，它还有具体可衡量的标准，正因为卖淫嫖娼活动已成为不断涌动侵蚀社会主义肌体的浊流，我们对嫖宿幼女这种行为的法律评价立场才更不应该松动，否则，社会正义和平等的实现会有缺失，也难以达到预防犯罪的目的。对于差别对待的子原则，我们认为差别对待必须建立在公正和合理的基础上，如果以嫖宿幼女这种行为的所谓“特殊性”来构架差别对待的桥梁，实叫人难以信服。
四、结语
笔者从犯罪构成、刑罚目的、刑法价值三个方面来讨论嫖宿幼女罪在立法上的先天不足，尤其就价值层面而言，其关系到嫖宿幼女罪在刑法典存在的合理性根基，即便从刑法解释论的角度可最大程度弥补该罪在司法实践中的不足，可如果刑法解释仅仅停留在司法技术的层面，而忽略价值观的追问，无视民意的要求，其实并非克制情绪性的正义冲动，而是心中的那份正义在逐渐麻木和冷却。综上所述，嫖宿幼女罪与强奸罪两罪分立，不仅有违逻辑关系和刑法的科学性，而且会使人产生法律卖淫幼女法不平等对待的负面评价。所以，刑法应当废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为归入到强奸罪中。[论文网]
