试论小产权房的所有权归属
【关键词】小产权房； 所有权归属。
2011 年 11 月 9 日，国土资源部召开通气会表示，将力争在 2012 年年底前基本完成全国农村集体土地的确权登记发证工作，并明确指出，小产权房不得登记发证。国土部将联合相关部门，选择“小产权房”问题相对突出的城市，开展了对“小产权房”的试点清理工作。这就让小产权房再一次的走到风口浪尖。
一、“小产权房”的现状及产生原因。
（ 一） “小产权房”的概念。
“小产权”房并不是一个法律上的概念。所谓“小产权”房，是指建设在农村集体土地上的商品性住宅。它一般由开发商与村委会合作，或由村委会自行开发建设。因用地性质，乡镇政府自制颁发“房产证”，区别于国家建设部门颁发的房屋所有权证，因这种房屋的权属证书没有房管部门盖章，仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属，故称为乡产权或“小产权房”。
有些村集体以“农村改造”、“新农村建设”等名义立项，获得规划审批，再虚报户口数骗取宅基地用地指标，建成房屋后入市交易； 有的什么手续都没办，直接与开发商合作兴建商品房后公开销售。“小产权房”就这样出现了。
（ 二） “小产权房”的产生。
“小产权房”的出现并非近一两年的事，而是已经十载有余。或许没有多少人能准确说出“小产权房”的兴起时间，但从卖房者的视角看，“其前身是一些村民自建房出租或少量出售，以此维持生计”。但实际情况慢慢地发生了微妙的变化，就北京的情况而言，“早在 1994 年，香堂村就已经开始出售 200 平方米大小的村建别墅，售价仅为 5 万元一套”。应当说从这时起，村民部分自建房的性质开始改变，村集体在土地增值开发上的自利意识已经萌芽。当时主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区买地盖别墅，或直接购买农家院。当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用，所以并没有引起相关部门注意。然而，从 2003 年开始，由于城市商品房的价格骤升，而农村的“小产权房”以其低价吸引了许多城市购房者。很多人购买“小产权房”，作为第一居所使用，这一情势迅速在全国大中城市蔓延。
二、“小产权房”的所有权分析。
商鞅在《商君书》中说： “一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”其中所谓“名分”，就是“权利归属”，所有权属于谁。可见，财产所有权归属确定，就可以消弭纷争。反之，财产权归属不定、权利界限不清，就会引发纷争。同时，财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护，就可以促进所有权人充分利用其财产，发挥物的效用，确保“物尽其用”。
对于“小产权房”合法与非法的争论，自然也就是对于产权的确认。那么“小产权房”的所有权到底属于谁？ 下面本文将从开发商、购房者、村委会、村集体四方利益主体进行分析。
（ 一） 开发商。
由于其并无独立承担“小产权房”建设的资格，基本上是与村委会合作的，而且作为开发商，他的征地程序是法定的。所以其并不能作为“小产权房”的所有权人。
《中华人民共和国宪法》第 10 条、《土地管理法》第 2 条和《物权法》第 42 条均明确规定，国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。之后由国家将土地出让给开发商。根据《土地管理法》第 55 条的规定，国家以出让方式为开发商设立建设用地使用权的，开发商应当向国家交纳土地出让金等税费。“小产权”房占用的土地是集体土地，未由国家征收，售房者也没有向国家缴纳土地使用权出让金、城镇设施配套费和其他税费，因此售房者并不具有合法房屋交易的主体资格。也无法作为“小产权房”的所有人。
（ 二） 购房者。
《民法通则》第七十二条规定： 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法的方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。城镇居民权购买“小产权房”有两种途径，一种是直接从农民手中购买已经建成的房屋，二是从房地产开发商或者村委会手中购得由其开发的“商品房”。
从农民手中购得的方式基本上是属于交款移接式，购房者把钱一次性或者按照约定的方式交付给房屋的所有者，然后屋主将房产证交付给购房者，购房者再去办理过户手续。但是目前，登记机关是不准许“小产权房”过户的，如北京、东南沿海地区的省份明确出台规定： “乡产权”、“小产权”的房屋，无产权保障，不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋的产权过户手续。
村委会自行开发或者与房地产开发商合作开发成的商品房，按照商品房的销售程序对外出售，购房者购得房屋并取得。但这类房屋无法取得国家建设部门颁发的房屋所有权证，仅有乡镇或者村委会盖章的所有权归属证明。也就是说，购房者仅仅取得了形式上的所有权。因为按照物权法第九条规定，不动产的物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力； 未经登记，不发生法律效力。第十条规定：不动产的登记，由不动产所在地的登记机构办理。但是村委会和乡（ 镇） 政府并不是法律规定的登记机关。所以城镇居民通过商品房销售的程序购得的“小产权房”无法在登记机关登记，所以也就无法取得实质上的所有权。乡镇、村委会的证明并不能证明所有权的归属。因为他们开发商品房程序本来就是不合法的。
综上，“小产权房”的所有权对于购房者仅仅是个形式，并无实质的法律保障，也无法对抗第三人。
（ 三） 村委会。
《土地管理法》第 10 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理。”《物权法》第58 条至 60 条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其中“属于村农民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会或者村民小组代表集体行使所有权。”“小产权房”有很大一部分是由村委会和房地产开发商合作开发的，那么村委会到底有没有所有权，在法律条文中规定的村委会形式的是经营管理权和代农民集体行使所有权。没有明确规定所有权属于村委会。
村委会是农民的自治组织，是一种自主管理、自主选举、自主决策的组织，不是一级权利机关，也不具有法人资格。换言之，村委会是村民自主选举产生代表组成的处理内部事务的组织，是与政府联系的村民自治组织。所以，它所行使事务的权力实际上是由村民赋予的，它无法作为一个独立的个体享受权利与履行义务，也就无法作为一个主体去拥有某物的所有权。
综上，“小产权房”即使是村委会开发的，村委会也不能作为其所有者。
（ 四） 村民集体。
实践中，“小产权房”的开发人多为乡政府或村委会，他们以“新农村建设”、“旧村改造”、“改善村民居住环境”等为名，或使用存量宅基地或将村民旧宅拆除，甚至将农业用地转为非农用地，然后进行住宅建设，并从中截取利益。要深入思考的是，兴建“小产权房”所使用的土地到底归谁所有，谁有权决定将其用于兴建住宅并销售给集体组织以外的人，谁有权享受土地所有权带来的利益？ 乡政府或村委会又凭什么可以开发销售“小产权房”，他们是否代表了真正的权利人的真实意思？
他们行使权利所获得的收益是否归属了真正的权利人？ 而权利主体问题显然应当由《物权法》来解决。
先来看看其他的法律规定。我国《宪法》第 10 条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地也属于集体所有。”《民法通则》第 74 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡（ 镇） 农民集体经济组织所有的，可以属于乡（ 镇） 农民集体经济组织所有。”《土地管理法》第10 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该村集体经济组织或村民小组经营、管理。已经属于乡（ 镇） 农民集体所有的，由乡（ 镇） 农村集体经济组织经营、管理。”再来看看《物权法》的有关规定。《物权法》第 58 条至第 60 条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其中“属于村农民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会或者村民小组代表集体行使所有权。”分析该条规定，可以得出“农民集体”和“集体经济组织或者村民委员会或者村民小组”并不等同，后者是前者的代表机关。［5］所以将开发“小产权房”的土地归农民集体所有，而在集体土地上建设销售的“小产权房”所有权归谁呢。笔者认为应根据具体情况来分析。假如开发“小产权房”是经过村民集体同意的，那自然开发商只能作为承建人，与村集体构成一个建设工程合同关系，村集体作为发包人，开发商建成后销售，销售款即作为建设款。这种情况下，“小产权房”无论是销售还是未售出，综合上文所述，其所有权都只能归农民集体所有。第二种情况即村委会私自与开发商合作开发小产权，大多数村民不知此种情况。这种情形下，可以按不动产与不动产的附合类推。
法律实践中，对于附合物的所有权规定为： 如增建的房屋与原不动产价值悬殊时，附合物的所有权归原不动产所有人； 如果价值相当，则按双方共有。但是对于“小产权房”，开发商无权争夺其所有权，最多只能规定为建设者，村委会不具有独立主体资格，非所有权主体。“小产权房”无共有人。
综上所述，“小产权房”的所有权还是村民集体所有。其实，村民集体也是由村民组成的，村民在村民集体所有权下充当的是共有人的身份，所以，也可以认为“小产权房”的终极所有权还是归农民所有的。“小产权房”的问题实际是我国经济快速发展的大环境下城乡二元结构制度下的产物，其迅速发展是当前经济社会迅速发展的一个负面带动。可是由于我国现行政策、法规对“小产权”房的产权界定有自相矛盾之处。在目前的情况下，对于已购和将购的群体，政府不能一概而论，而应该要区别对待。首先应出台有关政策以禁止“小产权房”的买卖，同时政府要结合实际将已购的“小产权房”合法化。其实，如果想从根本上解决“小产权房”的问题，最根本的方法便是改变我国城乡二元社会结构，从而改变土地的二元制结构状况。
参考文献：
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