网络社会名誉权的刑事救济研究
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）01-0128-005
微博等新兴网络社交平台的兴起，网络正在更为深刻地改变我们的生活。“略显乐观地说，微博正强力塑造着中国，中国正在迅速地‘微博化’”[1]。然而，通过网络社交平台，以网络诽谤为代表的侵犯公民权利的行为也日益成为网络社会背景下的新问题。诽谤罪的刑事法规制在网络社会时代背景下对公民名誉权保护的滞后性亟待刑法等部门法做出必要的调整。本文就有关诽谤罪在网络社会背景下的刑事法规制出现的问题予以分析，并期望能够提供初步的解决思路。
一、问题的提出：网络社会名誉权保护的缺位
网络社会以匿名发言为原则，传统社会道德约束作用的淡化，每个公民都面临着“网络暴力”的现实危险。然而公民名誉权受到侵害的风险显著增加的同时，公民寻求刑事救济却存在严重障碍。诽谤罪原则上属于自诉案件，公民向法院起诉时需提供充足证据方能立案。但是公民凭借自己的能力，从众多诽谤言论辨别出第一个捏造事实的言论已经相当困难；即使找出言论的网络来源，仅仅通过网络的留言公民也难以确认被告人的现实身份。自诉人无法确认被告人的现实身份，受理自诉案件的法院一律不能立案。因此，在网络社会对公民名誉权予以有效保护是亟待解决的问题。
某种意义上，微博实名制实现了对公民名誉权的有效保护。微博实名制意味着在微博上留言的公民需要以真实身份为必要，这样网络诽谤的受害人可以轻易地确认被告人的现实身份。问题是，微博实名制对名誉权的保护，可能只是对海面上看得见的冰山问题的解决，对海面下看不见的冰山仍未能提供解决方案。具体来说，微博实名制对来自于网络论坛、电子邮箱、个人博客，以及今后出现的其他网络平台的言论等等其他网络言论，这些“海面下的冰山”的名誉权救济，实名制并未彻底解决问题。
对公民名誉权的保护，行政措施固然可以在最短时间内发挥最直接的效果，但是政府应当确保公民的个人生活享有意思自治的足够空间。刑事法规范对公民名誉权救济途径的畅通，一方面对于网络社会公民名誉权的救济，确保名誉权保护的法律最后一道屏障能够真正发挥作用；另一方面对公民权利的救济，最合理的方式理应通过法律途径来完成。在部门法中对公民名誉权救济提供充分、有效的保障，微博实名制所发挥的保护公民名誉权、净化网络言论的作用才能够逐渐被取代。因此，只有包括刑事救济在内的法律救济途径的畅通，才能够实现对基本权利的保障从行政救济逐渐回归法律救济。
刑事救济途径的顺畅，最为简单直接的方式是将诽谤罪由自诉案件改为公诉案件，通过起诉方式的改变由公安机关对网络诽谤立案侦查。但是，改变诽谤罪的自诉案件性质，并不具有可行性。诽谤罪保护的权利固然是公民的名誉权，但是对名誉权保护的另一个侧面则是对公民表达自由权的保护。“为了实现宪法中表达自由权，名誉毁损的成立需要受到限定，某种意义上类似于财产权的无偿征用”[2]，将诽谤罪规定为告诉才处理的案件，避免国家对公民表达自由权的介入与干涉。尤其是公民对有关公共利益问题言论，国家公权力的介入，必然有限制公民言论自由的嫌疑。公民因为国家公权力的介入不敢自由言论，因此，诽谤罪应当坚守告诉才处理原则作为自诉案件的底线。
公民名誉权在网络社会的刑事法保障，需要回到名誉权保护的起点，分析我国名誉权保护的出发点及其整体概貌，方能得出解决上述问题的有效途径。诽谤罪保护的名誉有规范名誉说和事实名誉说学说上的争论，因此首先需要从规范名誉说与事实名誉说学说上的争论进行讨论。
二、规范名誉说与事实名誉说的争论
诽谤罪中的虚名，是指与本人真实名誉不相当部分社会公众给予的评价。我们每个人在社会中都拥有或多或少的虚名，有些虚名是我们个人努力追求得到，有些虚名的存在个人主观无法控制与决定。“在中国刑法中，是否侵害名誉要看事实是否为捏造，所以，虚名不受刑法保护。这样，刑法保护的就是外部名誉中社会对个人本来应有的评价部分（规范的名誉），而不是实际的评价部分（事实的名誉），这与德国的立法例是相同的，而与日本不同”。[3]虚名是否需要保护，存在着现实主义与理想主义的争论 。日本刑法从现实主义出发，认为一个人在社会生活中事实存在的所有名誉，均需保护，虚名对于我们每一个人均具有不可替代、不可否定的作用。因此，日本刑法对诽谤罪的名誉保护范围为事实名誉。德国刑法从理想主义出发，认为一个人虽然在社会上存在着各种名誉，但并非所有名誉均具有法律保护的价值，只有与真实名誉相符合的名誉才值得法律规范的保护。公民的虚名不受法律保护。并非公民的名誉受到的损害都具有刑法可罚性，能够证明为真实的言论即使损害了他人的名誉也认为是不具有违法性。因此，德国刑法对诽谤罪的名誉保护为规范名誉 。
“价值标准再次成为对不同规定进行评估决定的基础。对于实现上文提到的许多刑法比较研究的任务来说，确定自身的或其他的评估所依据的评估标准非常关键”[4]。在评价规范名誉与事实名誉时，不能简单地回答何种名誉是刑法应当保护的名誉。事实上，仅仅比较德国与日本诽谤罪的规定，并不能找出法律规定背后的普遍规律。但是，如果将德国扩大到以古希腊、古罗马为文明发祥的欧美各国，把日本扩大到以儒家文明为纽带的东亚各国和地区，似乎在规范名誉说和事实名誉说背后的价值与文化纽带已经隐约可见。在欧洲的荷兰、德国、意大利、西班牙、丹麦、挪威、希腊和保加利亚等国均将规范名誉作为诽谤罪的保护对象。这些国家刑法典规定侵犯名誉权的犯罪外，对侵犯隐私权的犯罪也予以特别规定。欧洲的罗马尼亚、马其顿、克罗地亚、科索沃和葡萄牙等国家的诽谤罪虽然直接以规范名誉为保护对象，但是在诽谤罪成立的条件后直接规定侵犯隐私权的诽谤行为，即使具有真实性也不受法律保护 。 规范名誉说与事实名誉说的争论，本质上是表达自由权与名誉权这两个基本权利发生冲突时，以何种权利作为主导权利进行权利平衡的问题。规范名誉说以公民诚实的品质，高尚的人格为出发点，与自己真实品质、人格、素质、信仰不相符合部分的名誉，是不受法律保护的。公民可以自由地发表言论，只要是真实的言论，都受到法律保护。规范名誉说将保护表达自由权作为立法者关注的出发点。公民言论自由的权利由此获得充分释放与施展的空间，但是公民隐私权不能得到充分保护。事实名誉说以公民之间真实的现状为前提。所谓事实的真相并不是立法者追求的目标。国家与社会的和谐、融洽、稳定，朋友亲人之间的友善、互助、信任才是立法者追求的价值目标。所谓守望相助恰是立法者渴望描绘的理想社会图景。为了达到这一目标，公民的言论必须受到限制，公民不应当对他人私事妄加评论，无论这些有关他人之事是真实还是虚假。因为立法者相信，任何对现有稳定关系造成隐患的行为都不值得法律的保护。因此，事实名誉说对公民的表达自由权进行了最为严格的限制。相对应地，公民的名誉权保护则获得更多保障。无论何种言论只要对公民的名誉权造成伤害，均为法律所不允许。
“社会名誉是指公民在社会上实际上受到的评价或者价值判断。相当于名声、名望、声望或者评价”[5]，在中国，公民在社会中的名誉更多地类似于事实名誉说中的社会名誉 （1），而不是规范名誉说中的真实名誉。“外部的名誉（社会的名誉）是公民在社会行动的前提条件，是公民人格价值的重要体现，需要法律予以有效的保护”[6]，因此，对社会名誉的理解从事实名誉说出发某种程度上更符合公民的价值评判与认知标准。中国刑法246条的诽谤罪是指捏造事实诽谤他人，情节严重的行为。如前所述，中国刑法中以规范名誉作为保护对象。只要是真实事实的言论，不符合“捏造”的条件，自然不能构成诽谤罪。但是，与欧洲大陆法系国家不同，在中国刑法中，并没有对公民隐私权保护的章节，在诽谤罪的规定之后，也没有对公民隐私权保护的例外规定。一方面接受德国刑法规范名誉的概念，另一方面类似日本刑法的罪名体系，对隐私权并未特别保护。因此，侵害他人名誉只要事实是真实的，即使是有关个人隐私的事实，也不能认为构成犯罪。
三、事实名誉说：名誉权保护的刑事法救济
公安机关相比较普通公民，在网络诽谤案件中搜集证据确认被告人的现实身份具有不可比拟的优势。但是由公安机关立案侦查，并非只能通过将诽谤罪改成公诉案件。诽谤罪原则上属于自诉案件，但是在个案中出现被害人的利益无法保护的情形，例外地允许自诉转公诉，与“严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为”情形一样，作为原则上属于自诉案件的一种程序上的补充，由公安机关对案件立案侦查、检察机关提起公诉，同样可以在被害人与国家公权力机关之间搭起桥梁。只是这种自诉转公诉并不同于严重诽谤行为的公诉案件，后者原则上由公安机关直接立案侦查，无须经历公民的告诉程序；而前者必须以被害人向法院提出自诉的申请为前提，国家公权力机关不能直接介入。这种自诉转公诉的性质类似国家控诉机关的担当自诉，所谓的担当自诉，“是指自诉程序开始后，被害人可能由于本身出现某些特殊情况，无法正常进行其诉讼行为。检察机关出面担当自诉，替代被害人行使控诉的职能，使已经开始的诉讼程序得以继续进行下去”[7]。两者不同的是，担当自诉进行的原因是由于被害人自身出现某种特殊情况，无法进行自诉程序，而诽谤罪的自诉转公诉，是由于被害人的利益无法获得法律的救济，不进行自诉转为公诉的程序会出现明显的法律漏洞。
问题是，自诉转公诉作为个案中特殊情形发生时的变通处理，其在个案中具体的判断标准如何界定，自诉人的证据达到什么标准法院可以决定自诉转公诉的程序；更重要的是，在规范名誉说语境下自诉人难以证明刑法中的法益受到了不法行为的侵害，自诉人的证据不足以证明犯罪事实的发生，自诉转公诉程序的启动是否会因为欠缺追究行为人刑事责任的实体法根据而在程序上存在违法的风险。根据现行刑法的规定似乎无法提供合理且充分的解释。
从事实名誉说出发则可以解决上述问题。事实名誉说相比较规范名誉说，虽然行为人在同等条件下入罪门槛降低了，但是被告人真实身份的确认问题并未解决。表面上事实名誉说同样未能解决问题，但是对事实名誉说与规范名誉说进一步比较会发现两者更本质的差别。规范名誉作为名誉权的保护对象，法院无法立案时，被告人真实身份无法确认固然是一个重要原因，但是，从规范名誉说出发被告人身份无法确认时，行为人故意捏造事实诽谤他人的证明要求同样无法完成。主体是指“能够理解社会共同伦理、规范价值，并依据自己的义务而自行决定行为的个体”[8]，很难想象没有明确的被告人如何证明客观上捏造事实诽谤他人的行为发生以及主观上具有明知的故意。而从事实名誉说出发虽然严格意义上没有明确的被告人犯罪事实也很难证明，但此时的诽谤罪是具有非物质性结果的结果犯 ，对名誉权受到严重损害这一非物质性结果的证明具有独立的意义。“与公民人格的价值相关联的情报的流通，使得别人对自己的评价降低。此种资讯状态对公民而言，是一种重要的生活利益。将其认定为刑法保护的法益，具有合理性” （2），因此，名誉受到严重损害事实的发生，刑法保护的法益即可以认为已经受到了侵害。损害公民名誉权情节严重的行为，则属于刑法中的不法行为。以刑法中的故意伤害罪为例，如果被害人能够证明自己的身体受到了他人的严重伤害，即使不知道行为人的具体身份，也足以确认刑法中的法益已经受到了侵害，不法行为已经发生；但是，如果要认定刑讯逼供行为中的故意伤害罪，仅仅证明身体受到了他人严重伤害这一结果，并不足以证明刑讯逼供故意伤害他人这一不法行为的发生。“我们在客观方面应当以法益是否受到了侵害或者危险来评价行为的社会危害性，而不能仅仅从行为的方式、样态是否具有反伦理性为根据来评价行为的社会危害性”[9]，因此，事实名誉说赋予了名誉权受到严重损害这一事实以独立且完整的法律意义，也即能够单独确认侵害刑法中需要保护法益的行为发生，能够独立判断行为的违法属性；而规范名誉说视野下名誉权受到侵害仅仅属于违反伦理的结果，并不具有独立判断行为违法属性的功能。因此，从事实名誉说出发，严重损害被害人名誉的诽谤行为已经从规范名誉说中的纯粹反伦理性行为上升到侵害刑法中需要保护法益的不法行为，而不法行为的发生需要刑事法的介入方能保护被害人的权利。但是，根据现行法律规定无法立案，被害人无法通过刑事法救济保护自己的名誉权，由自诉转为公诉具有必要性与紧迫性的内在要求。这也是刑事程序上的设计必须满足刑事实体法中的法益保护与价值坚守的应然要求与必然结果。 网络诽谤案件采取限制且有条件的自诉转公诉，一方面保证了诽谤罪自诉案件的性质，诽谤罪一律作为公诉案件允许国家肆意介入公民的私生活，不具有可接受性；另一方面，以事实名誉说作为诽谤罪的前提，既适应了网络社会名誉权保护不足降低名誉权保护门槛的客观需求，同时对自诉转公诉提供了明确且相对合理的标准。但是有三个方面需要进一步明确。第一，自诉转公诉的前提条件是有自诉案件的存在。但网络诽谤案件被害人无法确认被告人的现实身份时，并不存在自诉案件的前提条件。因此，这种自诉转公诉并非严格意义上的自诉转公诉。法院对有关材料进行审查后确认无法立案，但是如果被害人名誉受到严重损害的事实已经明确，需要追究被告人的刑事责任，虽然案件不属于法院管辖，但“公、检、法三机关接受后，发现不属于自己管辖的，应当移送有关主管机关处理”[10]，法院转交公安机关立案侦查，符合法律的规定。而明确的被告人并非公安机关立案的必要条件，通过这种“自诉转公诉”可以解决网络诽谤案件中法院无法立案的问题。第二，诽谤案件自诉转公诉的程序性规定，意味着公民向法院提起诉讼，有证据表明自己的名誉已经受到他人严重伤害，法院即有审查的义务。法院不能以没有明确的被告人不予立案将案件退回给当事人。但是法院决定是否自诉转公诉，应当进行实质性判断，并非只要名誉权受到损害的案件法院都应当自诉转公诉。被害人提出自诉转公诉的申请，应当证明名誉受到的损害达到了刑法规定的要求，需要国家公权力的救济，否则其合法权利无法获得保障。
第三，网络诽谤的受害人能确定被告人的现实身份，提起刑事诉讼的，属于典型自诉案件；被害人不能确定被告人的现实身份，则需要进行自诉转公诉。但是，由于网络诽谤证据搜集的困难，国家机关介入案件获得胜诉的几率在客观上大于公民通过自诉获得胜诉的几率。因此，网络诽谤的被害人即使已经明确知道被告人的现实身份，向法院起诉时仍然可能隐瞒相关事实，提出自诉转公诉的请求。这种情形的发生，事实名誉说确认的所谓自诉转公诉的判断标准已被虚置，个别化的自诉转公诉的初衷也已渐行渐远。事实上，网络诽谤与传统诽谤的定义已经相距甚远。传统诽谤案件一般发生在邻里、亲友等熟人社会，属于最基本的私人生活空间，通过告诉才处理避免国家干涉公民的私生活也是法律的应尽之责；但是网络社会，当公民甚至都不清楚诽谤行为人的真实身份时，与传统中的“熟人社会”已经大相径庭。网络诽谤案件的影响范围、对名誉权的损害程度已经不是传统诽谤案件能够相提并论的。某种意义上网络诽谤案件的社会危害性与普通公诉案件的社会危害性已无本质区别。因此，自诉转公诉以个案处理作为原则性前提，允许存在一定范围的扩展空间，加大对名誉权的保护，尚未违背法律的正当性。但是，自诉人向法院起诉时，应当同时提交证据证明已经试图通过自己的力量确认被告人的现实身份，但未能成功，法院方能决定是否自诉转公诉。
四、结 语
网络社会可以深刻地改变我们的生活方式，但不会改变一个民族的文化传统与价值传承，不会改变中国人对“和为贵”、“和平世界”的信仰与追求。随着网络社交平台的兴起，信息传播之迅速、范围之广泛，一方面为国民之间的讨论搭起广阔的言论平台，另一方面对公民名誉权的保护也受到前所未有的挑战。网络社会的和谐需要净化网络言论，在网络社会对公民名誉权的保护应当是法律的重要关切。事实名誉说所承担的对公民名誉权的保护具有客观紧迫性与现实需求性。在法律中降低名誉权保护的门槛，建立保护公民名誉权的坚固防线，应当成为在网络社会对名誉权刑事救济的重要前提。
注释：
（1）小野清一郎教授将名誉分为本质的名誉与现象的名誉两部分。现象的名誉又分为社会的名誉、国家的名誉、主观上的名誉三部分。[日]小野清一郎：《刑法に於ける名?の保?》，有斐?2002（增?版），179-186。
（2）平川宗信教授对社会名誉的理解，并不同于传统的事实名誉说以及规范名誉说。平川宗信教授认为社会名誉应当解释成与每个公民的人格价值紧密相连的资讯环境，是一种社会资讯的状态。[日]平川宗信：《名?毁?罪と表?の自由》，有斐?1983，22-25。
