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探析互联网金融时代众筹融资模式的法律环境

出处:论文网
时间:2017-05-21

探析互联网金融时代众筹融资模式的法律环境

  随着社交网络、移动支付、大数据和云计算等互联网信息技术的飞速发展,大众消费方式发生了极大的改变,使得现代金融理念和方式也发生了重大的变革。以P2P网络信贷、第三方支付、众筹融资等为代表的互联网金融模式日新月异,蓬勃发展。

  众筹融资模式作为互联网金融时代下产生的一种新兴融资模式,具有门槛低、效率高、数额小、数量大等优势。长期以来,中小企业融资困难和民间资本投资渠道不畅的状况一直存在,众筹融资模式对于投资人或融资者来说都极有吸引力,对金融市场的影响也是显著的。但,众筹融资在当前的法律环境下,也存在一定的法律风险。

  一、众筹融资模式的起源、定义及特性

  (一)众筹融资模式的起源及定义

  众筹,(Crowd funding),即大众筹资或群众筹资,是指用团购+预购的形式,向网友募集项目资金的模式。众筹是利用互联网的社交网络传播特性,让小企业家、艺术家或个人对公众展示他们的创意,争取大家的关注和支持,进而获得所需要的资金援助。

  现代众筹指通过互联网方式发布筹款并募集资金,作为一种商业模式起源于20世纪末的美国,其中,成立于2009年Kickstarter成为众筹的典型代表,Kickstarter是个中立和中介性质的平台,发起人在该网站发布创业项目信息,众网友根据创业项目的信息,在规定的时间内投入资金,当投入的资金达到项目发起人设立的金额下限时,项目融资成功,该网站收取相应的手续费。Mollick(2102)对众筹给出的定义为:融资者借助于互联网上的众筹融资平台为其项目向广泛的投资者融资,每位投资者通过少量的投资金额从融资者那里获得实物(例如预计产出的产品)或股权。[1]即众筹融资模式由发起人:有创造能力但缺乏资金的人;支持者:对筹资者的故事和回报感兴趣的,有能力支持的人;平台:连接发起人和支持者的互联网终端,三者构成。

  (二)众筹融资的特性

  1.低门槛、低成本和高效率:无论身份、地位、职业、年龄、性别,只要有想法有创造能力都可以发起项目,成为发起人,在互联网平台上融资。基于社交网络的众筹相对于传统融资方式的突出优势就是低成本:启动成本低、营销成本低、交易成本低。募集者和投资者通过进度更新和反馈机制频繁交互,信息对称,提高投融资双方的沟通和交易效率。

  2.项目的多样性和富有创意性:众筹的方向具有多样性,项目类别包括设计、科技、音乐、影视、食品、漫画、出版、游戏、摄影等。发起人必须先将自己的创意(设计图、成品、策划等)达到可展示的程度,才能通过平台的审核,而不单单是一个概念或者一个点子。

  3.投资人的大众化:消费者通过互联网参与到企业投融资的环节中,成为企业的投资者,通常是普通的草根民众,而非公司、企业或是风险投资人,更不是银行证券公司等金融中介公司。

  4.融资活动与社交媒体的无缝整合:众筹的运行依赖于开放的网络社区和大众筛选机制,项目发布、信息沟通、交易执行等环节均在互联网上实施完成。

  二、众筹融资产生的原因及我国众筹融资模式发展的现状

  (一)众筹融资产生的原因

  首先,众筹融资模式的盛行在于金融危机以来,中小企业无合格的抵押品及信息不对称,使得这些企业尤其是初创企业融资困难的加剧。

  其次,众筹融资模式可以使企业更贴近和满足消费者的需求。只要有足够的消费者承诺支付一定的费用,创造者便同意提供产品。

  最后,互联网的普及,社交网络、大数据、云计算、3D打印技术等新兴技术的运用,互联网信息技术的飞速发展,大众消费方式发生了极大的改变,使得现代金融理念和方式也发生了重大的变革。

  (二)我国众筹融资模式发展的现状

  我国众筹融资的发展处于起步阶段,国内的IT人借鉴美国众筹平台,成立了一批类似的网站。首个众筹网点名时间在2011年成立,仿照Kickstarter的商业模式运作,网站的设计几乎都参考了Kickstarter的风格。目前,众筹平台模式:有以点名时间为代表的为各种创新产品的预售及宣传平台;以淘梦网为代表的专注于微电影而成为影视、音乐拍摄与录制或著作出版等人文艺术的实现平台;以追梦网为代表的公益项目的募资平台;以天使汇为代表的创业项目的投资平台。2013年10月天使汇被新闻联播报道,成为互联网金融创新的典范,成立至今以为100个项目完成筹资,总筹资额高达3亿余人民币。

  三、众筹融资的主要商业模式及存在问题

  (一)众筹融资的主要商业模式

  众筹融资的主要商业模式包括:捐赠或赞助的众筹模式,奖励或预售的众筹模式,股权的众筹模式,借贷的众筹模式。

  1.捐赠与赞助的众筹模式,是捐赠与无偿的投资模式。有些公益机构的网站允许直接在网络上捐款,通过网络来扩大捐款的来源。公益机构的管理者或组织公益活动的个人也可以利用自身在网络社区和社交网站中的影响力,发起资金赞助。捐赠者的动机是社会性的,涉及的项目主要是金额相对较小的募集,包括教育、社团、宗教、环境社会等方面。

  2.预售的众筹模式,是得到普遍应用的模式。美国Kickstarter网站以及中国的点名时间网都使用该种模式。发起人通过在线发布新产品或服务信息,对该产品或服务有兴趣的投资者可以事先订购支付,从而完成众筹融资。该模式一定程度上可以替代传统的市场调研和进行有些的市场需求分析。[2]   3.借贷的众筹模式,是指企业(或个人)通过众筹平台想若干出资者借款。平台的角色可以是多样化的。一些平台相当于中间人,并且也会还款给借贷人。另一些平台只是作为媒介,交易结束后借款者和放款者会直接保持联系。

  P2P借款具有众筹借贷的特征,采用这种模式的是寻求低于银行利息贷款的借款者。现有数据表明,P2P借贷的平均违约率很低,小于1%。这个众筹的子形式不断发展并且有利可图。以拍拍贷,人人贷,红岭创投为主。

  与P2P借贷相似,P2B为中小企业提供贷款平台。迄今为止,这种形式的众筹已经吸引到了政府基金的青睐作共同投资,比如英国政府。

  4.股权的众筹模式,是指众筹平台通过向出资者提供股权为项目所有人筹资的众筹模式。此模式常常用于初创企业或中小企业的初创阶段,尤其在一些软件、网络、新材料、新科技之类的企业中应用广泛。

  除了上述主要的商业模式外,众筹融资在运作过程中还衍生了一些其他的模式,如实物融资,混合模式的融资等等。

  (二)我国众筹融资存在的问题

  1.欺诈现象频发。与传统的VC和天使投资不同,众筹平台上,投资人与发起人没有直接的联系,对拟投的项目和企业,也只是纸上谈兵,没有深入的了解,募资者和投资者的地理分隔也使得投资者难以监督所投项目的业务运营状况,中间缺乏担保和监管制度,无形增加了诈骗的风险。国内已出现多起众筹欺诈事件,如“贝尔创投”事件等。

  2.投资者保护问题突出。众筹融资是互联网金融的新模式不同于传统的金融模式。大部分投资者对其风险没有足够的认识,对融资项目质量缺乏判断力,容易在借贷利率或创意项目的诱惑下,做出错误的选择。如2013年4月,上线仅一个月的“众贷网”宣布倒闭。国内互联网的信用监控机制薄弱,无法保护投资者的利益。

  另外,易涉及刑事犯罪,在下节展开。

  四、我国众筹融资模式的法律环境

  众筹融资作为创新的互联网金融模式,是新生事物,它是否能茁壮成长,在于它所处的社会环境。其中,法律环境尤为重要。当前,众筹融资模式所处的法律环境,使众筹融资模式存在着巨大的风险。

  众筹融资存在的法律风险,包括刑事法律风险、行政法律风险、民事风险。

  (一)刑事法律风险

  1.对于实物预售类众筹融资模式,主要涉嫌非法集资,具体涉及刑法中的非法吸收公众存款款罪,《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第176条与最高人民法院相关司法解释中均有较明确的界定。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有明确的界定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。实践中,除个别众筹网声称有网络备案或电信与信息服务业务经营许可证外,其并未明确出示依法批准吸收资金的资格;众筹平台均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目;众筹平台均承诺在一定期限内以实物等方式给付回报;众筹平台均向不特定对象(即网友)吸收资金。综上所述,众筹在涉嫌违法方面基本同时具备上述四个要件。关于罪与非罪的起刑点,最高人民法院司法解释认定个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的,或者个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的,均应追究刑事责任。按照此标准,中国的众筹网不仅仅处于一般违法状态,而且许多项目由于筹集的资金或者人数达到了司法解释的下限,因而项目发起人与众筹平台均面临刑事犯罪风险。

  2.对于债权类众筹融资模式,主要涉嫌非法吸收公众存款款罪、集资诈骗罪。如果债权类众筹虚构项目,将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍,或者卷款跑路,则该类债权众筹涉嫌集资诈骗罪。目前,已经有部分跑路的P2P被司法机关以集资诈骗罪立案侦查。

  3.对于股权类众筹模式,主要涉嫌非法吸收公众存款款罪、集资诈骗罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发〔2006〕99号),对非公开发行股票的某些行为作了限制:向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行;非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行;严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票;向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。众筹平台以网络等公开方式将融资项目向社会公众公示,以吸引其它不特定对象加入投资者之列,这就涉嫌以公开方式向社会公众转让股票。另外,我国《公司法》也对股份有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定,要求公司向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请、批准。目前,股权回报类众筹平台均未获得此类批准。

  4.其他还可能涉嫌虚假广告罪、非法经营罪及侵犯知识产权罪。众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布,并且造成了严重的后果,达到了刑事立案标准,则涉嫌虚假广告犯罪。众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关的金融产品或产品,并且造成了严重后果,达到了刑事立案标准,则涉嫌非法经营犯罪。众筹平台未经知识产权所有人许可,非法利用其知识产权,并造成严重后果,达到刑事立案标准,则涉嫌侵犯知识产权罪。   (二)行政法律风险

  就目前而言,众筹在中国可能会遇到与刑事犯罪法律风险相对应的行政法律风险。未经批准擅自公开发行股份;非法集资;众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布;众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关的金融产品或产品;未经知识产权所有人许可,非法利用其知识产权等行为,尚未达到刑事立案标准,则涉嫌相应的行政违法处置。

  (三)民事法律风险

  众筹除了上述的刑事法律风险和行政违法法律风险之外,还会伴随民事法律风险的发生。

  合同违约纠纷,主要表现在产品质量不符合约定,交货期不符合约定,不能如期提交约定回报结果,不能如期还款造成的债务纠纷等。

  股权纠纷及公司治理有关的纠纷。此外,对于采取股权代持方式的股权类众筹,还可能存在股权代持纠纷等。如果没有事先设计好退出机制或者对退出方式设计不当,引起的股权退出纠纷。

  众筹融资的民诉法律风险,不但表现在实体上,在诉讼程序上也存在法律风险,如诉讼主体资格确定问题,电子证据认定问题,损失确定标准问题,刑民交叉及刑事附带民事诉讼等诸多程序问题。

  五、完善众筹融资模式的法律环境

  众筹的兴起是发展资本市场的大好机遇。它是缓解中小企业融资难、扩大就业、促进经济复苏的新兴途径,也有利于拓展多层次资本市场,夯实资本市场基础。世界各国都在积极发展和推进众筹融资模式。2012年,美国总统奥巴马签署了《初创期企业推动法案》(简称JOBS法案),允许创业公司网上售股,将众筹融资合法化、规范化,推动众筹成为创新性小企业融资的重要平台。众筹融资模式在中国的发展不甚理想,原因众多,但主要原因是众筹遭遇合法性危机,其发展困境主要源自政策和法律障碍。故而,国家立法和监管机构在相关政策与法制方面有所作为,方能破除中国众筹发展的重要障碍。

  (一)借鉴他山之石:美国的《JOBS法案》,制定相关法律、法规,推进众筹融资的合法化

  立法和监管机构应系统性地清理、调整现行阻碍包括众筹在内的互联网金融正常发展的政策和法律法规,以便利中小微企业融资和投资者权益保护两大原则,尽快研究出台规范众筹融资模式的法律法规,同步推进众筹平台监管和投资者保护。

  借鉴美国的《JOBS法案》,设定投资者的投资权限以控制投资者的损失;规定融资者的义务促使融资过程透明化,减少信息不对称;明确众筹平台的义务,规范平台机构的行为,明晰权责关系,利于保护投资者的权益。

  (二)完善当前的法律法规,利于众筹融资模式的健康发展

  当前民法、刑法、证?环ā⒐?司法等相关的法律及金融管理制度对众筹融资模式的发展存在严重的阻碍,众筹融资模式在当前的法律环境中存在巨大的法律风险。对此,立法和监管机构应对上述法律及制度应做相应的调整和完善。尤其是对刑法中的“非法集资”犯罪重新进行审慎的考量,以适应经济社会的变化。

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