机械表演权的解释问题
作者简介：郑日晟，中南大学法学院大三在读，研究方向：经济法、知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-290-03
在知识产权的国际统一标准被逐渐建立的当下，技术进步带来的传播方式演进日益成为推动著作权法理论革新的重要因素。“数字革命预示着，它既会给著作权法造成新的紧张，也会带来新的机会，无论是在国内还是在全世界。”目前的立法模式在应对新媒体时代的技术挑战尚存在不足之处。关于机械表演权界定的种种问题是体现这一发展趋势的重要表征之一，因此希冀对此问题作出不成熟讨论，以求教众方家。
一、机械表演权的界定问题
根据我国《著作权法》的第十条第（九）款的表述，表演权当指“公开表演作品，以及用 各种手段公开播送作品的表演的权利”。按照表述，法学界又将表演权进一步划分为“舞台表演权”与“机械表演权”。前者“舞台表演权”规范的是狭义的“表演”，即“根据规定的情景和人物的思想感情，运用声音，表情，动作等创造角色形象，再现作品的活动”对应了“公开表演作品”。而后者“机械表演权”的解释存在诸多分歧。
在现有法条框架内，有如下解释：
解释一：按照法条的文义解释，遵循第十条第（九）款的后半款“以各种手段公开播送作品的表演”的语义。在该款中，播送“作品的表演”的“各种手段”前未加任何定语，并无传播方式的限制，在也未控制权利客体的范围，这样便可理解为：一切公开播送作品的表演，只要不属于前半款“现场表演”的范畴内，都属于“机械表演”。就本款的内在逻辑而言，这种说法殊无不当。但是若是联系上下款，将机械表演权内涵与其他明文规定的各项权利相对照，“机械表演权”外延已然明显涉及放映权，广播权，网络信息传播权等广义上播放权利的诸多内容，存在定义过广的问题。有学者指出，“这一宽泛定义的法律后果，便是在法律适用和解释上造成表演权与其他权利在控制范围上的交叉重合”。
如放映权和广播权，其特定播送技术手段，当然被包含在“各种手段”之中，是实现第（九）款所言的“播送作品的表演”的一种技术方法；而其所包含的客体解释为“播送作品的表演”中一种特定作品。与上面两项相比，网络信息传播权的规定在信息接受方面，多了“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的特性。这似乎意味着本款核心突出信息接受的“非即时性”。但这一差别并不与第（九）款所规定的“公开播送作品的表演”语义冲突。相反，网络平台因共享性更强，也更加接近于“公开”的语义。信息源在网络上传视频供大众观看时，即使观众可以自由选择接受的时间和地方，但这种行为仍然是一种面向网络的公开播送行为。网络直播与电视直播在播放形式的本征上已经没有任何区别。
基于四项权利的重合情况，有学者使用“公开传播权”的称谓来统括表演权，放映权，广播权，信息网络传播权等四项权利，按照如此解释，我们是将表演权视为“公开传播权”，而后文所列举放映权，广播权，信息网络传播权则视作对表演权中特定情形的“注意规定”，是一种对其技术方法的某种列举。
但如此解释，首先将令《著作权法》整体逻辑出现紊乱。从《著作权法》整体结构出发，《著作权法》第十条将包括表演权之内的十六项权利内容分别列举，并分列款项进行规定，意在表明：全部权利内容之间是并列关系，共同构成著作权。而从其他权利的范围来看，各权利相互独立，表明了这一编排规律和立法思路。但是若按上文的解释，放映权，广播权，信息网络传播权等权利不是独立权利，而只是从不同技术角度对表演权的列举，这三项权利与表演权之间是一种上下位关系，这就破坏了著作权权利内容体系的整体结构，因小失大。
解释二：将《著作权法》第十条第（九）款后半款视作“兜底性条款”，即“机械表演权”应是对于其他“公开传播权”的补充。这样一来，机械表演权可定义为“以不属于法条中所列举的技术手段的其他手段公开播送作品的表演的权利。”也就是说著作权法第十条第（九）款所言的“各种手段”不是指“全部手段”，而是特指法条已明文规定的“放映”，“广播”，“信息网络传播”之外的手段，实质上是“其他手段”。
在一些学者的论著中，尝试采取这一解释方法，但是这一方法自身就存在逻辑的漏洞。“兜底条款”作为立法技术而言，其主要功能在于对前文条款的补充，以应对出现立法者无法预见但根据立法初衷应列入调整范围的案件事实，因此，兜底性条款一般在主要条款之后出现，作为对前面款项内容的“补集”。但从《著作权法》文本来看，表演权恰好在放映权，广播权，信息网络传播权之前出现，按正常的思维方式来说，在先前已出现“机械表演权”的内容并明确表示“各种手段”，将“机械表演权”外延界定到一切技术手段的情况下，后文再通过列举其他手段将其限定缩小，这既不符合一般的行文逻辑，也显得前后颠倒，自相矛盾。
解释三：是将《著作权法》第十条第（九）款所言的“机械表演权”范围进一步缩小，解释成为作者享有的“将对作品的表演录制下来之后使用机械设备予以公开播放的行为，而不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为”的权利，比之第一种解释，此种方法将明文规定，已有其他条款调整的放映和广播形式剔除出机械表演权之外，比之第二种解释，又增加了录制表演并进行公开播放的方法限制，使其内容更为具体。在我国社会中，此权利所指向的典型情形就是经营者在经营场所内未经授权，利用电脑等技术设备播放视听作品的情况。 此种解释符合最大的优点在于在不对放映权，广播权，信息网络传播权等原有权利内容产生影响前提下，有效地涵盖典型的机械表演行为的范围。同时，这种定义最符合民众对机械表演权的直觉认识，也适应了当今社会对机械表演权规范的需要，法律规范的普适性和实效性较强。因此，在多数学者的论著和司法实践中，采这一定义来解释“机械表演权”。
但这种解释同解释一、二相比，与法律规范语义的距离相差甚远，有无中生有的嫌疑。正如解释一所述，《著作权法》文本第十条第（九）款所规定为“各种手段公开播送作品的表演”――法条中的机械表演权既不单纯限于录制视频的播放，更没有剔除放映手段和广播手段于“各种手段”之外。这种解释显然已经过度背离了法律文本的语义，无疑是与立法含义冲突，甚至是矛盾的，这也导致法律文本规范和司法实践相互背离局面。因此，这种解释只是一种应对目前法律文本漏洞的“权宜之计”。
二、对“机械表演权”立法模式的反思
之所以出现上述解释上的两难困境，是由于现有的著作权体系中列举式立法和概括式立法二元并存的局面。长期以来我国著作权法受德、日影响，形成了以传播技术为核心，在权利内容中对技术手段进行穷举的列举式立法思路。
（一）“机械表演权”立法的历史进程
在1990年的《著作权法》中，著作权的财产权利统一使用“使用权和获得报酬权”来命名，后面又列举一系列的“使用权和获得报酬权”的使用方式。这样所带来的问题在于，一方面，在权利的整体定义上，“使用权和获得报酬权”的称谓显得模糊不清，因为单纯使用“使用权”这一称谓难以辨析对作品内容的著作权上使用权和对作品内容依托的物质载体的物权上使用权的区别。在权利的具体使用方式上，尽管已经对90年代所可能采取的各种使用技术进行列举，但是随着网络逐渐成为一种新的信息传播方式，网络平台之上的著作权侵权案件时有发生，将网络技术列入《著作权法》控制范围迫在眉睫。
因此在2001年，我国对《著作权法》进行修改，将原有的“使用权和获得报酬权”扩张成为十一项权利，内容比照1990年的使用方式，增加网络信息传播的相关内容，体现了互联网时代的时代特征。然而，列举式立法远远不能穷尽当今信息社会的所有技术手段。如商场未经许可并在经营场所播放视听作品的情形，这种行为不属于文本直接规定的技术手段之一，但它又侵犯了视听作品的权益，是侵犯“机械表演权”的典型情形，应当予以规范。但因商场对视听作品的播放手段可以是电脑，收音机，手机等一切技术设备，不能穷举。因此，此次修订又在一定程度上抛弃了以往列举式立法的立法模式，给予了“机械表演权”一个极为宽泛的定义，直接规定以“各种手段”来涵盖所有可能出现的技术设备，承认“机械表演权的适用范围是极为宽泛的。”
（二）“机械表演权”的困境
这样，著作权法形成了列举式立法和概括式立法共存的局面――在规定“表演权”的时候，使用“各种手段”的概括式立法模式，而在规定放映权，广播权，信息网络传播权时，又保留列举式立法的痕迹。一方面，它确实解决了原有规范对技术手段调整范围不全面的问题，但另一方面，又使放映权，广播权，网络信息传播权等三项权利的存在显得尴尬。
如上文的解释的分析，若是承认这三项权利独立性，将会带来了一系列问题：第一，此三项权利和“机械表演权”的界限过于模糊，在传播方式日益杂糅的当下，信息传播的实现可能需要多种技术手段的配合，明确给出表演权和其他权利的边界是给司法实践带来难题。第三，立法者无法说明其逻辑：为何将此三种技术手段独立列举，并作为新的权利出现？若是有新的技术手段得到广泛应用，是否应承认此种技术手段的独立性，并将其作为新的权利呢？若是此三种技术手段随着技术进步被淘汰，是否应否认它作为独立权利的法律地位呢？
若是否认这三项权利独立于表演权而存在，而是认为他们本身即为表演权的一部分，又会带来两个解释上的难题：第一，著作权第九条的整体结构应是并列关系，但“公开传播权”部分却是上下位关系，破坏了整体结构。第二，目前的著作权法已规定共十六项权利作为著作权的具体构成，在内容不存在实质意义的情况下，无必要单独列举放映权等三种权利。
针对“公开传播权”部分的解释，我们有必要讨论立法取向和核心思路。笔者认为，人的有限理性决定他难以完全预测未来，在日新月异的社会，期待立法者一次性将所有信息传播技术列举穷尽的列举式立法并不现实。若是强行为之，随着技术更替，我们又不得不对原有权利进行修改和补充，这样所致后果是让法律文本应具有稳定性和权威受到严重挑战和破坏。
而在信息时代，概括式立法的可行性和优越性得到进一步体现。从信息传播的本质理念出发，不同技术手段所实现的信息传播的形式固然不同，但在人类理性可认知范围内，我们仍然可以对不同技术存在的共性进行概括，提炼出信息传播手段的本质特征，以此为依据来配置权利。
（三）“机械表演权”立法模式的比较分析
概括式立法的立法模式可以以《美国版权法》第106条为例说明。它将著作权人所享有的经济权利统一称之为“专用权利”（Exclusive right），又进一步将其分为：（1）使用版权作品制作复制品。（2）使用版权作品创作演绎品。（3）以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或者出借的方式向公众发行版权作品的复制品或者录音制品。（4）涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧和电影作品以及其他音像作品时，公开表演该版权作品。（5）涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧及绘画、图形或雕塑作品时，包括电影和其他音像作品的单个图像，公开展出该版权作品。（6）在有音像制作的情形中，利用数位声音传输的方式公开表演版权作品。
立法者再列举权利时，除权利主体为音像制品者（而非著作权人）的第6项使用了含有技术因素的表述之外，其余表述中均无技术因素，特别（4），（5）项中规定以“公开表演该版权作品”和“公开展出该版权作品”来进行统一规范。在第（4）项直接规定“公开表演权”中，它的特质可以如下表述：与“公开展出权”相比，“公开表演权”不直接展示作品物质载体。而与“复制权”相比，“公开表演权”不涉及物质载体的性质变化。以电影作品的放映为例子说明，电影放映虽有胶卷作为物质载体，但是它是通过放映机将胶卷进行处理播放，在电影表演过程中，观众并非是直接观看胶卷来进行观影，更不会与胶卷存在物权关系，因此电影作品放映属“公开表演权”内容。 从上文可以看出，美国著作权的立法思路有别于我国传统上通过技术手段为核心来构建权利内容的方法，而是将各式各样的传播手段的本质共性进行提炼，并以此来确定具体的权利内容的控制范围，并采取概括式立法的立法模式。
而这种“特征范式”下所形成的“概括式立法”的立法模式，比之传统上的“技术范式”下的列举式立法而言，益处在于：
1.节约文本空间：在我国的知识产权法体系中，与专利法和商标法相比，著作权法的内容显得尤为复杂。除开著作权法的客体范围广等客观因素外，对各项权利内容缺乏精确地提炼亦是重要原因。列举式立法习惯于对技术手段作为列举，使每项权利所涵盖的语义范围也只局限于此种技术之内，这大大减少了语句的信息检索空间。而“特征范式”相之相比，因其语句所指向的范围是包含此种特征的全部技术手段，所实现的信息表述自然远比前者丰富。如《美国版权法》仅使用“公开表演作品”的第（5）项内容就将我国《著作权法》第九条第（九）-（十二）款权利内容覆盖。
2.涵盖范围更大：在规范“机械表演权”方面，概括式立法比之于列举式立法，涵盖范围更加宽广。当今社会的信息传播比之以往，特点之一即是技术手段的选择多样化。面对传播技术的扩充，落实至法律话语，规范视听作品的“机械表演权”概念亦有必要进行外延的扩张。以商场未经许可播放利用电子设备播放背景音乐的情况为例，若是采取列举式立法的旧思路，就需要对一切可能被经营者选择的电子播放设备全部罗列，手机，电脑，收音机，随身听，广播等，多之又多，不胜枚举，再以互联网为例，在网络视听服务中，同一次播放行为可能采取多种通信技术，若是采取列举式立法的旧思路，划分各种技术手段的控制范围，其复杂程度显然是非专业人员无法判断的。而若是采取概括式立法的方法，一以贯之，在语义中概括用“全部手段”表述，就能够有效地涵盖机械表演权应及的控制范围。
3.反应速度快，能够对新技术进行最大速度的吸收并将其纳入控制范围：在现今的技术快速发展的浪潮下，立法者难以预见未来社会的技术发展前景和传播方式变化的趋势，更遑论能够在自己制定的法律文本中对其一一穷举，封闭的列举式立法显然不合时宜。
具有伦理基础和社会资源而相对稳定的民法，可自信地确立“物权法定”原则。而知识产权则不同，它的工具性和技术性色彩浓厚，并紧紧伴随时代发展，更具多变性，连“知识产权”这一单词都是在“自我界定”（self-defining）的过程中。在法律概念的完善的过程中，我们难以预言技术的兴起或衰落，在处于技术前沿的“机械表演权”中，我们也更有必要保持谦逊的态度，采取审慎的立场，以此建构一个更加开放的《著作权法》体系。
对比美国著作权法和我国著作权法对互联网时代的反应即可见概括式立法的优越性，在互联网发展的历程，美国的《著作权法》的第106条直接涉及著作权人的部分仍然使用1987年的文本，通过对不需要单独针对信息网络传播手段进行更改，因信息网络传播比照原有的各种手段，虽然其所采之技术设备异同，但本质上仍然是不直接展示物质载体，不发生物权转移的传播表演，属于第（5）项的内容，自然而然被包含于”公开传播权”的范围之内。
而我国的《著作权法》中，因在本中并没有直接规定网络传播作为著作权的使用方式，却又规定了诸如放映等其他的使用方式。因此，为了突出互联网时代网络侵权规范的重心，立法者不得不在2001年修改中加入“信息网络传播权”的内容。在三网融合，特别是网络电视兴起的新趋势下，传统意义上的广播权和信息网络传播权的边界逐渐缩小，在控制范围上已有重合之处。何况还有在适用范围更大的“机械表演权”覆盖了各项权利，进一步导致放映权，广播权和网络信息传播权等概念存疑，不得不对其进行修改。在如此反复下，浪费立法资源不说，屡次修改更使得我国《著作权法》的法律权威难以彰显。
三、结语
有论者认为，知识产权即是信息产权，知识产权的实质客体即是信息。按此表述，在信息洪流中，规范对象为视听作品的机械表演权领域正是处在信息交流和传播最为活跃的“风口浪尖”。因此，信息时代的机械表演权应当拥有开放灵活的特性，能够有效应对技术手段变迁和冲击。在《著作权法》新一轮的修改中，笔者建议，摒弃过去以技术为核心的列举式立法痕迹，取代以概括式立法的立法取向，以此为核心建构边界清晰，内容完善的机械表演权体系。
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