试论贪污罪
出处：论文网
时间：2007-01-13
（4）贪污公共财物的其他方法
贪污罪的犯罪手段，表现形式是多种多样的，刑法在贪污罪的规定中列举侵吞、窃取、骗取方法非法占有公共财物外，还概括规定了其他手段。例如刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。这种收受礼物据不交出的行为，就属于贪污罪的其他方法。
（三）贪污罪的主体
贪污罪的主体是特殊主体。根据刑法第93条和第382条的规定，贪污罪主体包括五个方面：其一，国家机关中从事公务的人员；其二，国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其四，其他依照法律从事公务的人员；其五，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
从1979年刑法颁布至今，贪污犯罪的形势不断变化，贪污罪的主体范围也不断调整。修订刑法对贪污罪的主体做出比较明确的规定。其特点是把握住两条主线：一是以国家工作人员为主线确定贪污罪的主体范围，体现了贪污罪侵犯国家公职人员职务廉洁性这一本质特征。二是基于在市场经济条件下更好地保护国有资产，防止国有资产流失的考虑，将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员确定为贪污罪主体。
（四）贪污罪的主观特征
贪污罪的主观方面是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。所谓非法占有公共财物的目的，是指行为人利用职务非法控制公共财物后,希望最终转移公共财物的所有权，使所有权的真正享有者永久性地丧失行使所有权的占有、使用、收益和处分四项权能。同时，对“非法占有”的理解，不能仅限于将公共财物非法据为己有，也应包括转归第三者非法占有。如果不具有非法占有的目的，而是由于业务不熟悉或工作上的疏忽大意，造成错帐、错款、短款等情况，经过查证确实由上述原因造成的，则不能定为贪污罪。
二、认定和处理贪污罪应注意的问题
（一）正确理解非国家工作人员“以贪污论”的问题
刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这说明，在国家工作人员范围外，仍有一部分人可以成为贪污罪的主体。为了贯彻罪刑法定和罪刑相当原则，必须对这一部分人员范围进行正确界定。本人认为准确理解刑法第382条第二款的规定，应正确掌握三方面的条件：
1.必须正确认定委托关系。贪污罪中的委托与民法意义上的委托不尽相同，其具有如下特点：其一，委托主体具有特定性。即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。而受托人是国家工作人员以外的人员。其二，委托关系具有合法性。即委托人必须是有资格的委托，国家机关、单位中的个人委托，或超越权限的委托，以及不依法进行的委托，都不具有委托的合法性和有效性。
2.受托人是依据委托从事经营、管理活动。“管理、经营”与“管理、经手”的意义是不相同的。经手是指行为人对公共财物享有管理领取、使用、支出等经管公共财物流转事物的权限。经营则是指行为人在对公共财物具有管理职能的前提下，将公共财物投入市场，作为资本使其增殖的事业活动，标志着对公共财物或国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。在实践中，决不能将“经营”与“经手”混同。
3.受托人侵占的是国有财产。所谓国有财产是指所有权归国家所有的财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体依法拥有的财产。受托人只有侵犯这部分财产，才以贪污论罪。
（二）贪污罪未遂的认定
贪污罪是否存在未遂形态，理论界存在着不同的认识。有的否定观点，认为贪污罪不存在未遂形态；有的认为贪污罪存在未遂的形态。⑧本人持肯定观点。某一行为不论在何种形态阶段，只要符合主客观要件相统一的犯罪构成，就应认定为构成犯罪，承担刑事责任。贪污罪是直接故意犯罪，刑法总则规定的构成犯罪预备、未遂和中止的一般原则，同样也应当适用于贪污罪。 刑法第23条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，贪污罪未遂应具备三个特征：第一，行为人已经着手实施贪污罪的实际行为；第二，行为人的行为未全部具备贪污罪的全部要件，即行为人在事实上未将公共财物占为己有；第三，未能将公共财物占为己有的原因，出自行为人意志以外的原因。
（三）贪污罪共同犯罪的认定
刑法第382条3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从逻辑角度分析这一规定可以看出，勾结“前连两款人员”，即勾结国家工作人员和经委托管理、经营国有财产的人员，只能是上述规定范围之外的行为人，这些行为人只能是非国家工作人员。所以说，从立法原意可见，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同故意实施贪污犯罪的，不论谁主谁从，都应按贪污罪共犯处理。
三、贪污情节与处罚
贪污情节在贪污罪的处罚中起着重要作用。正如刑法第383条规定的，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”。因此，深入探讨贪污犯罪情节，对正确量刑有着重要意义。
（一）贪污罪量刑情节的特征
贪污罪的量刑情节，是指存在于贪污罪之中，决定对行为人是否处以刑罚以及处刑轻重时应当考虑的情节。其具有如下特征：
（1）贪污罪的量刑情节是定罪情节以外的，与贪污犯罪相关的具体事实情况。
（2）贪污罪的量刑情节反映着行为的社会危害性和行为人的人身危害性大小。
（3）贪污罪的量刑情节分为情节较轻、情节较重、情节严重和情节特别严重四个等级，并成为刑法规定不同法定刑的根据。贪污数额也是贪污情节。贪污数额，是决定贪污罪社会危害性程度的主要标准，对贪污行为是否构成贪污罪和量刑的轻重起着关键作用。
（二）贪污罪量刑情节的分类
（1）法定量刑情节与酌定量刑情节。这是根据刑法对量刑情节是否作了明文具体的规定而划分的。
贪污罪的法定情节，是刑法明文规定的应当或者可以从轻、减轻、免除刑罚的情节和从重处罚的情节。贪污罪的酌定情节，是指不是法律明文规定的，而是根据立法精神，从司法实践中总结出来，在量刑时灵活掌握，酌情适用的情节。一般包括：a.犯罪动机；b.犯罪手段；c.犯罪的时间、地点；d.犯罪造成的损害结果；e.犯罪侵害的对象；f.贪污行为人的一贯表现；j.犯罪后的态度。
（2）从轻情节和从重情节。根据情节反映的贪污罪的社会危害程度和人身危害程度而划分的。从轻情节，是指对贪污罪处罚考虑对行为人从轻、减轻处罚，或者免除处罚的情节。主要有：从犯、预备犯、未遂犯、中止犯、自首犯、有悔改表现、积极退赃等。从重处罚情节，是指对贪污罪处罚时考虑对贪污行为人从重处罚的情节。主要有：主犯、累犯、教唆犯等。
参考文献:
①参见廖福田《刑法的理论与实践》第731页，法律出版社。
②参见刘家琛主编《新罪通论》第135页，群众出版社1993年版。
③参见刘光显、张泗汉主编《贪污贿赂罪的认定与处理》第139页，人民法院出版社1996年版。
④参见张穹主编《职务犯罪概论》第126页，中国检察出版社1989年版。
⑤参见高铭暄主编《中国刑法学第526页，中国人民大学出版社1989年版。
⑥参见林准主编《中国刑法教程》第538页，人民法院出版社1989 年第1版。
⑦参见陈兴良主编《刑法全书》第1263页，中国公安大学出版社1997年第1版。
⑧参见刘光显、张泗汉主编《贪污贿赂罪的认定与处理》第158、159页，人民法院出版社1996年第1版。
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