试论贪污罪
[内容摘要] 根据刑法第382条的规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
贪污罪侵犯的对象是公共财物。
刑法第91条规定，公共财产是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。同时还规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输中的私人财产，以公共财产论.这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输后,国家或集体对这部分财物负有民事责任,因而,承担着防止这部分私人财物遭受损失的义务.所以,国家工作人员利用职务便利非法占有上述财物,也要定贪污罪。
[关键词] 公共财物 所有权 委托关系 国有财产
修订后的刑法吸收了自1979年刑法以来有关贪污罪刑事立法的成功经验，适应社会经济发展的实际状况，调整了贪污罪定罪量刑的数额标准，比较突出的特点有三个方面：一是将贪污罪与贿赂罪归属同类客体，在刑法分则中单独立章。二是明确了贪污罪主体的特定性，从而在刑法立法中体现了对国家工作人员玷污职务行为从严惩处的立法精神。三是明确了贪污罪定罪量刑的数额标准和量刑档次，为司法实践准确认定贪污罪提供了具体标准。
一、贪污罪的概念及法律特征
根据刑法第382条的规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
（一）贪污罪的犯罪客体
对于什么是贪污罪的客体，理论界一直存在不同的认识，归纳起来有三种主张：第一种主张认为，贪污罪侵害的是单一客体，即公共财物的所有权。①这一观点曾是刑法学界的传统主张。第二种主张认为，贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、企事业单位正常活动，但主要是侵犯了公共财物的所有权。②第三种主张也认为贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家机关公务人员职务的廉洁性与公共财物的所有权，主要危害表现为对国家机关及其公务人员职务廉洁性的侵犯。③我认为，上述三种主张都有一定的理由。然而，当前在党内，在国家机关中，确实存在着腐败现象，有些方面还在滋长和蔓延。贪污作为腐败现象的典型表现之一，既腐蚀了我们党和国家的干部队伍，又损害了我们党和政府的肌体、信誉。人们对贪污等腐败行为对国家的极端危害性有了明确的认识。所以，理论界提出，应将国家机关公职人员职务行为的廉洁性列为贪污罪侵犯的客体，这样才能反映出贪污罪危害的实质，有利于提高全社会对贪污罪危害性的认识。新刑法也正是基于对这一理论观点的吸收，才将贪污罪与贿赂罪规定在同一章中。
贪污罪侵犯的对象是公共财物。刑法第91条规定，公共财产是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。同时还规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输中的私人财产，以公共财产论.这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输后,国家或集体对这部分财物负有民事责任,因而,承担着防止这部分私人财物遭受损失的义务.所以,国家工作人员利用职务便利非法占有上述财物,也要定贪污罪。
(二)贪污罪的客观特征
贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物,以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产。
1.利用职务上的便利
贪污罪是一种贪利性渎职犯罪,利用职务上的便利,是构成贪污罪的一个显著特征,它是区别贪污罪与其他大多数侵犯财产罪的主要标志.贪污罪中的利用职务上的便利,与贪污罪主体的职务相对应,是针对职务与公共财物的关系而言.这样职务便利的内容可分为两类:
（1）经手、管理公共财物的职务便利。具有这种职务便利的行为人，都直接接触公共财物，并在自己的职责范围内享受领取、使用、支配等职权。例如，国家机关的工作人员出差时具有经手旅差费用的职权。国有公司的材料采购员、产品推销员等有经手活动经费和物资的职权。
（2）主管公共财物的职权便利。主管是指不直接接触公共财物，但对公共财物以享有收益或者处分的职权，也就是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。如国有企业的厂长处分本单位财物的职权。在实践中，确定经手、管理或主管都必须与职务活动联系起来考虑。
贪污罪的行为人在利用职务便利非法占有公共财物上表现为享有职权的合法性与行使职权的背反性的统一。享有职权的合法性，即行为人所具有的职权与职责是有关国家机关或单位赋予的，其正确行使权力和忠实履行义务是维护国家所要求的政党的社会关系和法律秩序所必需的。贪污罪的行为人行使权力的背反性则表现为不正确履行其职责，或滥用其职权，违背职务活动的合法性。
2.非法占有公共财物的方式
贪污罪客观要件的另一要素，就是非法占有公共财物。利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，是多种多样的，概括起来有以下四种：
（1）利用职务之便侵吞公共财物。对侵吞的概念，目前在理论界尚有不同观点，大致可分为两种。一种主张认为：侵吞，是指贪污罪主体利用职务之便，将自己管理或经手的公共财物非法据为私有或者转归他人所有的行为。④第二种主张认为，侵吞是行为人利用职务上的便利，将暂由自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有。⑤上述两种不同观点的分歧在于：侵吞对象是仅限于自己合法管理的公共财物，还是既包括自己管理的公共财物，又包括虽然由他人管理但实际由行为人经手的公共财物。本人认为，侵吞公共财物应包括以下特征：一是贪污罪中的侵吞公共财物，是国家工作人员利用职务上的管理、经手、主管便利进行的；二是侵吞的公共财物一般为自己合法管理和经手的财物，不需秘密窃取或者用骗取手段获取财物。同时，也可以利用主管的职权之便侵占公共财物。三是行为人具有长期非法占有公共财物的目的，而不是短期的挪用和暂时的转借使用。
（2）利用职务之便窃取公共财物。所谓窃取，是指贪污罪的行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、经手的公共财物，非法地秘密据为己有。利用职务上的便利窃取的公共财物应当是贪污罪行为人与他人共同管理的，而不是行为人单独管理的财物。这是由财会制度和财产保管制度特点所决定的。就奖金管理而言，国家机关、单位、企业的财务制度都规定钱帐分离，银行中的金库也都有两人以上共同保管。因此，行为人欲窃取公共财物，必须乘共同管理、经手人不备，才能达到非法占有的目的。
（3）利用职务之便骗取公共财物。对贪污罪中骗取概念的理解，刑法学者存在不同认识。第一种观点认为，贪污罪的骗取，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法非法占有公共财物，其对象不只局限于自己合法管理的公共财物，还包括他人管理的财物。⑥第二种观点认为，贪污罪的骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。骗取的对象必然是处于他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物⑦第三种观点，与第二种观点基本相同，所不同之处是指骗取之对象是行为人与他人合法共同管理、经手或他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物。本人赞同第三种观点。理由是：刑法中诈骗的定义决定骗取对象必须是他人占有的财物。我国刑法中的诈骗是指行为人以隐瞒真相或者虚构事实的方法，使他人“自愿地”将财物交给行为人的行为。这表明，诈骗对象是他人占有的财物，而并非行为人自己占有的财物。 第二，第一种主张认为自己合法管理的财物也可以成为骗取 的对象，必然混淆骗取与侵吞的界限。因为侵吞往往也伴随着一些欺骗行为，但侵吞中的欺骗与贪污的特定手段之一——骗取，则是完全不同的。侵吞中的欺骗是在行为人完成侵吞行为后，为逃避法律追究，掩盖事实真相而采取的欺骗方法，即属为掩盖责任之欺骗 而骗取是为取得公共财物而进行的欺骗，即属于为取得财物之欺骗，这反映出两者之间的目的是不同的。此外，侵吞中的欺骗在贪污罪构成上没有实质意义，而骗取手段则是贪污罪构成不可缺少的要素。 第二种观点只注意到他人合法管理的公共财物可以成为骗取的对象。而忽略行为人与他人共同管理、经手的公共财物也可以构成骗取的对象。因为，行为人欲非法占有与他人共同管理、经手的财物，一种方法是窃取，另一种方法就是骗取。
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