简论法定刑及量刑情节之依据
何谓法定刑，顾名思义，法定刑就是法定刑罚，即法律规定的刑罚种类、期限和刑罚幅度。“法定刑”的内涵和外延具有多层次的特征。一般情况下，法定刑指的是刑法分则条文规定的刑罚幅度，但在有些情况下，它还包括刑法总则规定的刑罚种类、期限。这是因为有时仅以刑法分则的条文还无法确定该法条刑罚幅度的期限，只有依照总则的有关规定才能确定相应的刑罚期限。例如，分则条文中经常出现的处l0年以上有期徒刑或者处5以下有期徒刑，这以上、以下是多少就必须依据总则的规定；又如，分则条文中凡规定了管制、拘役刑的，都没有规定该两个刑种的期限，而期限均是由总则规定的。刑法总则规定的刑种及其期限也是法定刑，这样认识显然是从广义上讲的。
刑法分则条文规定的各个罪名的最高刑至最低刑的整个刑罚幅度是法定刑，这不会有异议，但是，除此之外，是否就不能再有内容不完全相同的法定刑呢？ 在法律规定和日常生活中，有时同一词语出现在不同的地方，其功效和含义不同的情况是普遍存在的。如“法律”一词，有时仅指国家最高权力机关制定的除宪法以外的所有规范性文件，有时它又与“法”相通，泛指宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性文件。又如，刑法第68条作为量刑情节的“立功”与第78条作为减刑条件的“立功”虽然一字不差，但二者的功效完全不同，其内容和成立条件也不完全相同，人们并不因名词完全相同而予以混同或者指责。也不会因此“立功”而否定彼“立功”。同理，“法定刑”一词在不同情况下其含义和所指是有所不同的。
首先，刑法分则对各个具体罪名所规定的最高刑至最低刑的整个刑罚幅度，不管有几个档次，都是该罪名的法定刑，它是为整个罪名设立的，因而是抽象的，不针对各个具体犯罪行为的（只有一个刑罚幅度的除外，下同）。这是罪名法定刑，也是广义的法定刑。当我们笼统地讲某一罪名的法定刑时即指此。它的功效表明某一罪名的整体刑罚幅度，反映立法者对这种犯罪总体的否定评价。
其次，法律对某一罪名的法定刑又分设了几个刑罚档次，这些不同档次的刑罚幅度，分别是针对各个危害后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会危害程度不同的具体犯罪行为而设立的，因而是具体的，是针对具体犯罪行为设定的法定刑。笔者称其为罪行法定刑。这也就是狭义的法定刑。当我们讲某一具体犯罪行为所应当适用的法定刑时则是指此。凡一个具体的犯罪行为，只要该行为所触犯的罪名的刑罚档次是多个的，就只能以其中某一个具体的刑罚档次作为量刑幅度，再根据已有的量刑情节决定是在该法定刑限度内量刑还是突破法定刑限度量刑。因此，对任何一个具体的犯罪行为而言，只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑，而不可能是整个罪名的刑罚幅度。正因为如此，刑法对盗窃罪，因数额不同设定了不同层次法定刑，数额较大的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。显然，这三个刑罚档次分别是盗窃数额较大、巨大、特别巨大各自的法定刑。如果我们不承认各个刑罚幅度是独立的法定刑，则会出现十分荒谬的现象：如问，犯盗窃罪数额较大的法定刑是多少？ 答案就只能是其法定刑是管制、拘役、有期徒刑直至无期徒刑。之所以这样，就是因为混淆了刑法设定的罪名法定刑与罪行法定刑的概念，进而否认罪行法定刑是法定刑。认为各个档次的刑罚幅度不是法定刑，只是具体的量刑活动，显然是混淆了法律规范与司法活动的界限，产生了逻辑混乱。法定刑是法律规范，是静态的，量刑是刑事司法活动，是动态的。分则条文各个罪名的刑罚档次是法律规定，是量刑活动的依据，法官根据具体的犯罪事实来寻找该犯罪行为所该当的刑罚幅度并最终决定具体刑罚是量刑活动，但不能由此就推论选定的该当刑罚幅度本身也成了量刑活动。法定刑表现为一定的刑罚幅度，它具有相对确定性；而量刑必须在一定的刑罚幅度内确定一个具体的刑种和刑期，具有绝对确定性。
再次，量刑情节所依赖的法定刑是罪行法定刑，而不是罪名法定刑。我国刑事法律曾经和现在规定过的量刑情节有从重处罚、加重处罚、从轻处罚、减轻处罚等。这些量刑情节是以什么样的法定刑为基础，它的对应刑是什么？任何刑罚的适用都必须以有具体的犯罪行为为前提，而具体犯罪行为又必须对应相应的刑罚幅度，已于前面叙述的数额较大的盗窃犯罪行为就只能对应刑法对数额较大的盗窃犯罪行为设定的法定刑。而量刑情节是依附于犯罪行为而存在的，是下游事实，只有存在犯罪行为才可能有影响量刑轻重的量刑情节。因此，量刑情节法律没有给它设定，也不应当设定独立的法定刑。量刑情节的法定刑是伴随着具体犯罪行为所该当的刑罚幅度而存在的，更明了地说，量刑情节的法定刑就是犯罪行为所该当的法定刑，即罪行法定刑。将量刑情节剥离于罪行法定刑，而贴附于罪名法定刑之上，系无本之木，既无法律根据，实践更是无法适用。
