政策性银行法律地位研究
二、我国政策性银行应是公法人
仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。因为法人的存在形态林林总总，不同类的法人之间法律性质不同，导致的法律调整宗旨和具体规则也截然不同。因此，对上述三大政策性银行到底是哪种性质之法人，实有辨明之必要。笔者将从理论和实践两个方面来讨论政策性银行的公法人地位。
（一）、在实践中，我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人四大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：
第一、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归； 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。⑽
第二、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。
第三、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又令人费解。
第四，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。由此可见，政策性银行不属于上述四种类型的法人。因此必须从理论上为政策性银行的法人类别寻找归宿。
（二）、在理论上，法人分类的学说十分复杂，对政策性银行分类研究及其管理实践较有指导意义的是对应于公法与私法划分的理论而产生的公法人和私法人的分类。
在国内学界对此已有一些争论，主要有以下几种观点：一种观点认为，政策性银行属于私法人。因为按照《国家开发银行财务管理暂行办法》第三条之规定，国家开发银行需要办理工商登记。而按照国际通例,进行商事登记是对普通企业即典型私法人的统一要求，英国和我国香港地区即将普通企业称之为注册公司。另一种类似的观点将政策性银行称为公益(事业)法人。此种提法虽然强调了政策性银行的公益性，但按照传统理论，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，此提法实际上也是主张政策性银行属于私法人的一种。⑾反对这种观点的人认为，将政策性银行归为私法人，容易强调其企业性、营利性的一面而忽视其政策性功能，这与其设立宗旨不符。实践中，关于政策性银行重视市场操作，热衷追逐利润的向商业银行“变性”的倾向引起了人们的广泛关注。各大商业银行认为，政策性银行在拥有国家信用和其他政策性金融工具的同时从事传统商业银行业务，实际上是一种不公平竞争。实践中有人甚至由此主张取消政策性银行。
但笔者以为，政策性银行应是公法人，其理由如下：
首先、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行往往不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。
其次、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。
最后、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。
三、政策性银行应属特殊法人
实际上，公法人与私法人的划分源自古罗马法的公、私法划分的理论和法学观念。因此，按照法人设立的法律依据的公、私法属性作为划分公、私法人的标准（设立依据说），可以维持此分类与其观念源头的理念和逻辑的统一，较为可取。而公、私法的划分标准本身也不是一成不变的。
在法治文明的历史上，自从自由竞争的资本主义碰壁之后，政治国家与市民社会截然对立，国家不干预市场经济的神话破灭，私权本位、公、私法截然对立的法律观念也面临挑战。适应国家与社会合流，国家参与和干预经济的客观需要，西方资本主义法律出现了“公法私法化”、“私法公法化”双向矛盾运动，其结果是在传统的公、私法之外，体现公、私法融合渗透的包括经济法、劳动法等在内的第三法域（也称社会法域）出现，社会本位的法律观念也随之确立。⑿按照国际通例，政策性银行的设立一般要依据专门的立法,我们不妨统称之为政策性银行法。一般认为，政策性银行法即属于典型的公、私法交融的经济法的一部分。因此，笔者赞成按照上述理论将政策性银行归为介于公、私法人之间的特殊法人的观点。必须申明，无论公、私法划分还是社会法的理论，实际都是一种法学理念，它不仅指向具体的立法，也包括相应的法学观念和学说。我国政策性银行并非根据相应政策性银行法设立，但它同样是国家对经济进行宏观调控的社会法思想的产物。因此，我国政策性银行同样是建立在社会法基础上的特殊法人。确立这样的观念，则囿于公、私法截然对立思想而产生的对政策性银行法律归属的认识窘境自会迎刃而解。因为政策性银行的政策性与银行性是对立统一于一体的。其银行性的经营是为了实现政策性目标；而其政策性目标必须籍由银行性的运营而不是行政化的手段来实现。
最后，笔者以为，由于政策性银行具有某些私法人的印记，应当将政策性银行定位为特殊的“公法人”，因为，政策性银行作为公法人的理论证明和实践应用还是偏多一些。同时，在特殊“公法人”的定位中不一定要片面地强调公法人“不以营利为目的”的性质，而应确实看到政策性银行的盈利能力。因为纵观外国政策性银行运营的成功经验，政策性银行在实践中有较强的盈利能力。并且，往往是银行的盈利积累到一定程度时，银行能够归还当初国家出资建立银行时的所有资本金。由于政策性银行投资的是国家政策指向的行业，而这些行业往往是一些朝阳产业，或者说是有潜力的产业，长期来看，政策性银行是有很大的盈利预期的。但是，与商业银行相比，这种投资周期更长，风险更大，而收益往往也比较可观。从国内来看，前些年，国家开发银行投资在能源、化工等领域的投资随着这些产业进入高速发展期，从而带来巨大的盈利，让许多商业银行眼红。
第三节 政策性银行产权问题研究
产权问题是政策性银行法律地位中的一个重要的问题，因为政策性银行的产权在很大程度上决定了银行的运作模式和所有权归属，使政策性银行稳定运行的重要决定因素。
一、政策性银行的所有权和法人财产权问题
在我国政策性银行运作的实践中，政策性银行是属于国家所有。这主要是因为政策性银行主要是由政府创设、发起，为政策性银行提供运作条件；由政府出资，资本金大部分或全部由政府财政拨付；政策性银行筹资活动由政府信用做担保；资金投向必须为政府宏观经济、产业政策服务，贯彻政府意图；最终的成本、损失也由财政予以补贴。政府保证对政策性银行的资金和资金渠道的支持，通过财政渠道提供长期稳定、低成本的资金来源以及适度的中央银行再贷款保证资金供应；政策性贷款的亏损补偿机制；财政补贴、税收减免支持手段等。
把政策性银行当作法人来处理，必须要面对的就是政策性银行的法人地位和法人财产权问题。政策性银行作为法人，它对政策性银行自身的财产拥有绝对的所有权。这是由法人的法律人格决定的，和自然人有所不同。因为自然人具有人格并不以拥有财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体；而法人具有人格则是要以拥有财产为绝对条件，没有财产的团体不可能具有独立的人格。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。⒀
但是政策性银行首先会在这里遭遇到法律上的理论困境。政策性银行作为由国家出资设立的银行，将其定位为法人就会遇到和国有企业同样的问题，
我国《民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”很显然，全民所有制企业法人对其财产不享有所有权，而其他的企业法人对其财产则享有所有权。我国《公司法》第二条规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，并同时规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”。结合起来理解，公司对其财产所享有法人财产权仍然不是所有权。对这些规定，出现了两个问题：第一，同样是企业法人，因为所有制不同而非国有企业享有法人所有权，国有企业不享有法人所有权。第二，《公司法》中规定的“公司中的国有资产所有权属于国家”的理解问题。这种否定法人所有权而紧紧抓住国家所有权不肯松手的做法显然不符合现代企业制度的要求。显然这种立法的意图不是为了强调投资者所有权，而是为了突出国家股享有某种特权。
在现实中，政策性银行与国企有着相同的处境。即：作为法人，它理论上应该拥有独立的财产权，但是在实践中国家却拥有政策性银行的财产所有权。笔者以为政策性银行虽然由国家出资建立，但是政策性银行应该拥有独立的法人财产权，国家对政策性银行的权利应当表现为股东的权利。所以，当政策性银行设立后，政府的控制权主要表现在对政策性银行的人事任免、组织形式、业务领域等环节有一定的发言权，体现自己所有人的意志。例如德国复兴信贷银行（KFW）的监事会中，所有的股东方都派了他们的代表，联邦内阁的8位部长是监事会的成员，德国联邦财政部部长是监事会主席，副主席由联邦经济和劳动部长来担任。尽管促进哪个领域，应该由联邦政府和州政府来确定，但是，政策性银行的具体决策或具体项目是否会受到政府部门的干预呢?答案是否定的。政策性银行的管理层和执行层必须依据银行法，按照一般银行的惯例来从事信贷业务。关于这一点，中国国家开发银行国际顾问、德国复兴信贷银行(KFW)董事长汉斯·瑞奇先生曾明确指出：“德国政府包括州政府从来不能强迫KFW按照什么条件、根据什么利率发放什么贷款，如果德国政府强迫我们发放一些贷款，而这些贷款跟银行的信贷准则相违背的话，那我们就要求德国政府为贷款提供担保。”⒁
笔者以为，银行作为独立的法人，那么银行的财产的所有权是属于银行，银行本身对其法人财产权负责；国家作为股东，可以行使一系列的股东权利。这样可以很大程度上保障银行明确的产权关系，避免腐败和降低投资风险。因为只有完善的产权关系才能保证政策性银行被合理的监管，才能促进银行的健康发展。
二、政策性银行的产权制度
我们要理顺政策性银行的产权制度，须按照“所有权的实质在于控制”的制度经济学原理，借鉴国际通行作法，结合我国实际来进行分析。那么，在这些背景和前提下，我国政策性银行的产权形式应该也只能是国家独资，惟如此才能确保国家经济产业政策的顺利贯彻实施。但是与此同时，应该分离政策性银行的所有权与经营权，在政策性银行内建立现代企业制度。这也是世界发达国家的经验与通例。
现代企业制度一般是针对企业法人而言的。但是作为公法人的政策性银行在建立现代企业制度以后往往不仅具有较强的抗风险能力，而且能有效的遏制金融腐败。所谓现代企业制度，是指适应社会化大生产和市场经济要求的产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的一种新型企业制度。现代企业制度的特征是由现代企业的特征决定的，可以从不同角度去理解它的特征。如从财产关系看，它具有产权明晰、法人财产、有限责任等特征；从组织管理制度看，它具有两权分离、相互制衡、激励和约束兼容等特征；从企业行为看，它具有目标明确、分配规范、管理科学等特征；从企业生存的外部条件看，它具有公平竞争、优胜劣汰、法制约束等特征。
将现代企业制度的特征归纳起来，主要有以下五方面：第一、产权关系明晰。即企业是法人团体、具有民事行为能力，独立享有民事权利，承担相应的民事责任。企业产权关系清楚，出资者享有企业的产权，企业拥有企业法人财产权。第二、享有法人财产权。即企业法人有权有责，企业以其拥有的全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏、照章纳税，并对出资者负责，承担资产保值增值的责任。第三、实行有限责任制度。即出资者按投入企业的资本额享有所有者权益，也就是拥有资产受益、重大决策和选择管理者等权利；企业破产时，出资者只以投入企业的资本额对企业债务负有限责任。第四、政企职责分开。政府依法管理企业，企业依法自主经营，不受政府部门直接干预。政府调控企业主要用财政金融手段或法律手段，而不用行政干预。第五、权责明确的管理制度。即一方面有相互制衡的法人治理结构，如股份制公司中的股东会（权力机构）、董事会（决策机构）、监事会（监督机构）和总经理（执行机构）等；另一方面具有权责明确的经理式的管理层级制，善于管理，提高效率。⒂
按照这种现代企业制度的要求与标准，政策性银行应该是独立的法人，对其财产拥有所有权，并以其所有的财产承担有限责任，政府对银行投资的领域做出要求，但不得干预具体的业务活动，同时在政策性银行内建立责权明确的管理制度。在我国的国情下，如果政府在违背政策性银行经营原则的情况下，强力要求政策性银行向一些企业（主要是国企）提供贷款的话，政策性银行可以借鉴德国的经验，要求政府对银行所提供的贷款作出相应的担保。这样可以极大的降低政策性银行的经营风险，有利于国有资产的保值增值，促进政策性银行健康稳定的发展。
第四章 政策性银行立法
政策性银行是一国金融机构体系的重要组成部分；政策性银行法是一国银行法律体系和金融法律体系的重要组成部分。而由于政策性银行法的缺位，已严重影响了政策性银行的健康运行与发展，政策性银行的业务开展没有法律作保障，其合法权益受到了严重侵害，其经营行为缺乏法律规制，其经营自由权受到侵害,其经营机制无法完善等等出现了一系列的问题。要解决上述问题，并把一系列的政策性金融制度固定下来都要通过立法来解决。因此，.制定政策性银行法不仅是完善我国金融法律体系的需要，也是保证政策性银行依法运营和稳健发展的需要，更是是巩固金融体制改革成果，保障金融体制改革依法进行的需要。
第一节 政策性银行的立法体系
一、统一立法与单独立法相结合，形成内在统一的政策性银行法律体系
在依法治国的今天，市场经济必然是法制经济，政策性银行作为社会主义市场经济的产物和特殊的市场主体，必须将其全部的经营活动纳人法制化轨道。由于政策性银行与商业银行不同，每个政策性银行都有各自不同的经营范围和运作特点。因此，必须建立一个政策性银行法律体系，才能保证政策性银行在法制的轨道上健康运行。这个法律体系应包括三个层次：
- 上一篇：经济法的地位
- 下一篇：浅谈经济法法律责任的承担形式
