中美董事会的权力制约与保护机制对比分析
摘要：在现代公司治理结构制度中，公司依靠股东会、董事会、经理层三者制衡关系实现利益最大化。在这一结构中，董事会发挥着举足轻重的作用。美国在确立董事会中心主义的基础上，创立了一整套对董事权力的制约与保护制度。不同的法律及现实决定了中国公司中董事会的地位和权力不同于国外。针对中国董事会权力制度存在的不足，应进一步通过完善选举和考核制度提高董事会质量、提高公司信息披露质量、完善对董事会权力的监督机制、建立对董事会权力独立性的保护制度等措施不断完善中国的董事会权力制约与保护机制。
关键词：董事会；权力；制约与保护机制。
公司治理结构是公司制度的核心，是公司法规范的重点。公司的现代治理结构，通过股东会、董事会、监事会三者之间的权力分立与权力制衡，平衡公司内部不同利益主体之间的关系，并在组织制度上最大程度地保证公司的行为理性，避免或减少独断专行的决策给公司带来损失，实现经济利益的最大化。
在这一体系中，董事会起着重要的作用，决定着公司的主要战略和决策。因此，公司法人治理结构的核心是处理董事会的各项权力，保证董事会的决策效率，以实现公司及股东利益最大化。
一、“董事会中心主义”的历史沿革。
董事会在现代公司治理结构中地位显著，但这种显著地位的确立并不是一蹴而就的，有着相当长的发展过程，经历了由股东会中心主义到董事会中心主义的历史膻变[1]（P36）。而这一变化过程也决定着董事会权力制衡的方方面面，为董事会权力的各项制度奠定了理论基础。
公司是一种企业组织形态，但是刚开始的董事会并不是公司的权力中心。起初的人们受合伙企业组织形态的影响，更看重股东在公司中的地位，而董事会更像是一个附属品，一个被雇佣的组织。
进入20世纪以来，随着经济的发展，公司所能容纳的经济总量超越了人们的想象，这源于股权所有人数量的急剧扩张，也是公司社会化的结果。至此，股东不再是公司的管理者，真正蜕变为股权所有者。董事会开始变成公司的决策者，其管理者的地位得到了极大体现，在公司的组织体系中逐渐取得核心地位。
世界各国的公司立法纷纷顺应了公司在实践中的这种发展变化，因势利导，先后废除了股东大会中心主义改采用董事会中心主义。《德国股份公司法》、《法国商事公司法》、《美国示范公司法》均赋予了董事会极高的权力。其中就包括了领导公司在任何情况下以公司名义进行活动以及一切公司事务应在董事会许可下行使等的规定，使董事会在公司治理结构中的中心地位得以巩固。英国也在1906年的“自动过滤器公司案”的判决中改变了股东中心主义的观念，确定了董事会中心主义。
董事会成为公司组织体系的核心为公司发展带来了前所未有的机遇，但是，所有权与管理权的分离也极大地考验着董事会。他们是否能够竭尽所能为股东的利益服务，而不是仅仅为了自己的利益使股东的权益受损。在这种情况下，如何平衡股东会和董事会之间的权利义务成为各国立法的重要任务，这也是德国、法国、美国制定确保股东会有效行使职权的法律制度的重要背景。
二、美国董事会权力的制约与保护制度。
为了使董事会能够更好地为公司管理服务，在实现公司利益最大化的同时，又不导致董事会权力滥用或权力受限，美国在其公司法中明确了董事的法律地位和职权。除此之外，美国国内的律师协会、法律研究机构、法学专家、机构投资者也对其制约和保护机制进行了阐述。以下通过对美国董事制度的介绍与分析，探索一条以董事会为核心的公司治理之路。
（一）对董事会权力的制约制度。
1·股东会对董事会权力的制约。
美国公司董事会的权力很大，但股东可通过投票权、审批权以及股东诉讼的方式对董事会进行制约，其目的是让股东与董事会在权力方面形成制衡。
首先，美国公司法规定董事会在进行重大决策，例如影响公司的组织构成的决策时，就需要股东大会的审批，也就是股东大会具有审批权[2]（P327）。
其次，由于董事会的权力来自成文法而非股东的授权，再加上法院倾向于尊重董事会的商业决策权力，导致董事会在某些情况下不顾多数股东的意见，按照自己认为最适合公司最佳利益的方式行事。
这时，股东们有权在董事任期届满时选举或罢免他们。这成了对违背多数股东意志、肆意行使权力的董事们的有力制约。出于对有投票权的股东们的利益和情感考虑，董事会行使权力就不得不三思而后行。
再次，股东会也可就公司经营中需要决策的事项，向董事会提出建议。由于股东会的建议表达了公司“终极”所有者的意愿，一般会得到董事会认可。
最后，股东可以在其权利受到损害的时候对董事会提起诉讼，这是一种通过法律渠道保护股东利益、限制董事会权力的手段。股东诉讼分两种：一种为直接诉讼，即股东直接就董事侵犯股东权利的行为提起诉讼（如要求分配股利之诉、查阅账簿之诉[3]（P155）。一种为派生诉讼，即在董事行使权力损害公司利益、而公司又不追究董事责任的情况下，由股东代表公司进行诉讼。股东诉讼也是股东监督公司董事会行使权力、防止权力滥用的重要制约工具。
2·外部监管。
许多情况下，董事往往称自己决策时达到了对公司的谨慎义务的标准，对公司的损失不负责任。
外人不了解内幕情况，无法对董事会的权力进行监督和约束。而且，依靠诉讼的法律救济方式成本比较高昂。对此，美国政府部门也通过外部监管来制约董事会的权力。
（1）规定董事会的披露义务。
健全的信息披露制度，可以使公司董事会的权力运行更透明、决策更有效率，有助于吸引资金、维系股东对资本市场的信心。凯恩斯的经济学理论认为，美国的“货币型经济”必须在自由市场与监管环境中取得平衡。只有当所有公司都充分地披露他们的信息后，市场本身才是值得信任的[4]（P12-15）。
根据美国公司法律的规定，公司董事会的披露义务，包括董事必须披露相关资料；保证股东对董事的会议记录、资产负债表、损益表等公司财务报告以及股份登记册、债权证持有人名册的查阅权；使股东了解对公司有重大影响的交易合约等。
强制性的披露要求，一方面使董事的权力置于股东及社会公众的监督之下，对于权力的有效行使起到了良好的规范作用。另一方面，积极的披露使董事的权力摆脱了自我利益的嫌疑，更容易得到承认与保护。
（2）单行立法对董事权力的规范。
美国社会崇尚自由经济，立法者并不想通过名目繁多的法律规范限制公司的经营活动、限制董事的创造性，但宽松的法律环境也促使一些人胆大妄为，并且经常给美国的商业经济以及股东的利益带来重创。为加强对公司权力的监控与规范，除示范商业公司法本身的修改之外，美国其它涉及公司的单行立法也很频繁。如2002年7月30日颁布的《萨班尼斯———奥克斯里法案》，针对公司管理层的权力采取了严格的限制与制裁措施。其一要加强上市公司董事及高层管理人员的责任，要求每个上市公司制定管理及财务人员涉及利益冲突时的“道德法典”，禁止上市公司向董事会提供私人贷款，以降低公司经营风险；二是强化上市公司信息监管，要求公众公司的信息公开和管理制度达到一定要求。这样的立法是对董事权力的强制性制约，在现实中收到了积极的效果。
3·考核制度。
在西方发达国家，考核制度也是制约董事会权力的一项重要制度。考核主体基本上分为投资者、投资者委托者以及非投资相关者三种。其中，投资者指股东会，投资者委托者一般指监事会，而非投资相关者指专门的评估机构，还有新闻媒体等外部组织。在发达国家，这种依靠多种组织、多种手段的考核方式已经非常成熟。
考核方式包括内部考核与外部考核。
内部考核可能体现为公司的年度或季度的工作报告，因为它越来越发展成为固定而连续的一种形式，这种形式增强了股东会与董事会之间的联系，旨在达到二者相互了解、相互沟通、相互信任的目的，同时也是通过内部的博弈使公司更能体现投资者的意志。
外部考核体现在一些对社会具有重大影响力的大公司上，例如标准普尔对公司董事会治理状况的评估，通过一定的评估方案和指数对公司的治理、董事会的运作等做出一个大概的评价。虽然每个评估机构的评估指标都不同，但是总体能够杜绝董事会权力滥用、职位混同、公司信息不公开等问题。
另外，新闻媒体的监督宣传也是一项重要的外部考核方式。西方国家新闻媒体的公开透明度已经达到了非常成熟的程度，透过公众将公司运作环节曝光，使董事会的权力运行更加透明，从而间接抑制董事会的暗箱操作。
（二）对董事会权力的保护制度。
董事在享有权利的同时，也要承担决策责任带来的巨大风险。公司法学者考斯指出：“我们的法律系统需要一种责任规则，它足够严格，可以组织市场力量所不能削减的代理成本；同时也要足够宽容，让有能力的人担任董事，采取必要的冒险来使公司投身盈利的项目”[5]（P386）。正是出于这种考虑，美国立法和司法部门对于董事的权力十分尊重，并有相关管理制度予以保护。
1·立法及法院对董事会权力的重视。
董事的权力是董事会制度中的重要内容，是由公司法授予的。美国对董事会的权力采取了概括式的表述方法，如《美国示范商业公司法》规定：“公司权力应当由董事会行使或在其许可下行使，公司的业务和失误也应当在其指导下经营管理。”由于董事的权力来自成文法而非股东的授权，再加上法院倾向于尊重董事会的商业决策权力，所以董事会有着相当独立的权力。这可以保证董事会发挥其经营管理职能，在其岗位上发挥应有作用。
2·商业判断原则对董事会权力的保护。
商业裁判规则（business judgment rule）又称作经营判断原则、营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则[6]（P15-20）。商业裁判规则在美国各州均获得承认。美国法律学会起草的《公司管理法案》401c项就商业裁判规则做了如下的描述：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：（1）他与该交易无利害关系；（2）他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的；（3）他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益[7]（P310）。这三项基本原则是商业裁判规则的基本所在，但是，实务中还要对这一原则进行更加深入的界定。商业的发展有其自身的客观规律，因此法院的裁判不能脱离行业习惯和规则，这是商业裁判主义发展的源头。
它以法院对于行规的认可和保护为前提，对于商业自身的特点作出了深刻反思，力图使董事会免受不公正的待遇，其表现为：（1）对于一般的源于人类自身特点而无法上升到阴谋的错误不予追究；（2）认可在商业领域风险是随时可能发生的；（3）法院不应当过于纠缠公司内部的规则和事务，因为法院不是管理公司的专家，也无法预测风险的由来，更无法从商业角度探究个人的善恶。因此，在董事会所涉纠纷中，只能从客观上看他是否尽到合理的勤勉义务，是否尽到了专业人士应有的责任。
商业裁判主义后来发展为商业裁判规则，这个细化的标准成为判定一个经理人是否诚信勤勉的标尺，更重要的是告诉股东会以及所有的人，董事会已尽到责任，不能再从其它方面对其予以苛责。这种对董事会的保护方式对公司的发展具有重大意义。
可以看出，在董事会的权力制度比较完善的美国，更加注重的是对董事会权力制约和保护的平衡，并越来越趋向于制约方面。而中国有着不同的形势，在借鉴该制度的同时也要注重结合实际。
三、中国董事会制度的立法及现状。
从中国《公司法》的规定来看，董事会基本上被定位为股东会决议的执行机关[8]（P31）。根据中国《公司法》的相关规定，有限责任公司和股份有限公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、以及监事会构成的，按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立的制度体系。从这一规定来看，中国《公司法》在架构公司治理结构时，在很大程度上受着股东本位理念的影响。当然中国将股东大会作为公司权力中心的主要原因还在于中国特定的国情：股份公司中相当一部分是由国有企业转化而来的，国有资产一直是各类公司资产的主要组成部分，国家是公司的大股东[9]（P19）。在“公共财产不可侵犯”的意识指导下，保护国有资产不流失、维护国家的利益成为立法的重点。体现在公司法上，就意味着保护股东利益，而人们普遍认为股东会中心主义有利于股东利益的保护。
尽管公司法赋予股东大会很大权限，以其作为公司的权力中心，但实际情况却是对这种立法设计的极大偏离。与外国在股东大会形式化后走董事会中心主义不同，中国目前公司的权力主要掌握在经理手中，股东大会流于形式，董事会趋于形骸化，经理的权力膨胀。在这种情况下，近年来公司经营的实践暴露出董事在行使权力方面的许多问题，如职位混同、权责不清、任意决策、挥霍公司财产等损害公司及股东利益的情况[10],由于中国公司制度发展起步较晚，这些年来董事会在行使职权时就发生了很多损害公司和股东利益的情况，如果这种权力无法在制度上形成制约，那么对股东的投资信心以及公司的未来发展都是有害的，因此，中国的公司法在这些方面还需要完善。
四、中国对董事会权力的制约与保护制度的不足及完善。
（一）中国董事会权力制度的不足。
1·董事会质量普遍不高。
中国董事会的形骸化，可以说是“先天不足，后天缺陷”的结果。国有企业改为公司，其董事会成员的选任不合理。国有企业改制一般由原有的经理人员主持，董事会成员多是由高层执行人员或他们推荐的人担任。这些人中懂经营的不多，形成“董事会不懂事”的局面[11]（P38）。这样的局面导致公司管理效率低下，董事会形同虚设。
2·缺乏董事会信息披露机制。
董事会作为公司权力机关，在公司重大的商业决策之前，负有向股东披露的义务。可在实践中又有多少公司的重大决策是及时向股东披露的呢？从当前公司的经营现状来看，董事会与管理层相互交织，独立董事制度并不普及，内部人控制的情况十分突出，公司的重大商业决策多为内幕运作，等到股东知晓时已成定局。目前中国的《证券法》和《信息披露细则》对董事会的信息披露义务没有明确规定。
由于立法上缺乏强制性的标准，董事会决策暗箱操作，到最终问题暴露时损失已经无法弥补。
从另外一个角度看，股东大会选派董事组成董事会，董事会负责业务的执行，他必须向股东大会负责并及时报告工作，其经营决策执行要受股东大会的监督。所以信息披露是不可忽略的一个环节。
由于公司是在资本所有权与经营权分离的基础上形成的，所以存在董事会和股东会信息不对称的局面。公司制度迫切需要明确董事会对股东关于公司重大决策的披露义务，确保公司法人治理结构更加透明，也防止董事会借机进行暗箱操作。
3·缺乏有效的董事会监督机制。
由于董事与资本在地缘上的先天优势，而且股东大会并非常设机关，再加上信息不对称，股东往往无法靠自己实现对董事的充分监督。新公司法中规定了股东的派生诉讼，股东可以在特定情况下用诉讼方式保护公司利益免受董事会侵犯。这不能不说是一种重要监督手段。但中国法律规定的派生诉讼有其本身的局限性，仅仅依靠派生诉讼不能实现对董事权力的有效监督。
4·缺乏对董事会的商业判断规则。
中国公司法没有董事决策的衡量标准，这种情况在使得一些人逃脱法律责任的同时，也使一些董事在法院的裁量下，可能要承受意想不到的沉重负担。目前中国公司股东的维权意识普遍增强，针对董事会权力的问题，股东诉讼此起彼伏，给董事带来巨大威胁。由于害怕风险，董事们开始明哲保身，无所作为，一些公司的独立董事纷纷辞职不干。可以说，目前中国还未建立董事的薪酬体制，董事的个人财产无法承担决策损失赔偿的责任，同时也没有对董事的补偿及责任保险等保护机制。那么，随着政府规范力度的加大，股东诉讼的增多，将没有多少人敢担任公司董事，也没有多少董事敢于大胆行使决策权力。
（二）董事会权力制度的完善。
1·完善选举和考核制度提高董事会质量。
（1）要严格按照法定的程序召开股东大会，选举董事，组成董事会，彻底消除董事会产生的随意性，真正建立起股东会、董事会、经理三者制衡关系的公司体系。
（2）可以引进国外的考核制度，对董事会的管理决策能力给以考核，从而保证董事会的整体素质。
虽然中国不具备进行外部评价方式的各项条件，但对于国内的大部分公司来讲，建立董事会内部考核制度还是较为现实的选择。
2·提高公司信息披露质量。
（1）健全公司法人治理结构，完善信息披露的内在机制。只有建立规范有效的法人治理结构，才能从根本上解决对董事会的约束弱化等问题，从而强化公司激励约束机制。
（2）加强中介机构对披露信息的监督作用。如要进一步规范注册会计师的执业标准、净化执业环境、提高执业质量，加强注册会计师对董事会信息披露的监督。
（3）按市场规律办事，加强对公司的监管，综合运用法律、行政、舆论等各种力量提高失信成本。
（4）营造诚实守信的社会氛围。国家信用是投资者对市场信任的基础，董事会的违信行为无疑是在透支国家信用。如果董事会违反诚信的事件不断发生，必然使投资者对市场产生怀疑，从而动摇整个社会的信用基础。要把诚信作为建设现代文明的重要基石，并通过立法和制度建设，建立规范的社会诚信体系和失信约束惩罚机制，保证诚信者能够得到应有的回报，失信者必须受到相应的惩罚，为社会诚信水平的提高提供制度和法律保障。
3·完善对董事会权力的监督机制。
（1）立法中对董事资格股份做出规定。要求董事自被选任时起一定时间内必须个人持有一定数额的公司股份。这个规定，一方面可以从经济利益方面强化董事对公司的关注力；另一方面也可以将资格股作为担任董事的质押品，如出现董事超越权力行事，可以将资格股作为对公司的直接赔偿。
（2）增加外部董事，强化对董事的监督。外部董事能较好地解决“内部人控制”问题[12]（P8）。外部董事既非股东又非职工代表，由与公司无利害关系但又有相当的专业知识的公司外部人员担任，专门行使对经营董事的监督职能。这对于加强董事会职权、限制经理专权有重大的意义和可行性。
4·建立对董事会权力独立性的保护制度。
由于中国对董事会的定位不明，在实际中导致了董事会缺乏独立性的现象。股东权限大，董事会形骸化，经理越权，而且董事和经理职位混同，使董事会作为一个独立机构起不到应有的作用，公司效率低下，利益得不到有效保障。因此，要加强对董事会权力的保护就要从保证其独立性做起。具体来说：
（1）弱化股东会职权，强化董事会职权。这是董事会中心主义的核心问题。实际上就是把原属于股东大会的部分职权转移到董事会，直接赋予董事会广泛的公司经营管理决策权，保留股东大会对公司重大问题的决策权力。
（2）重新界定经理的地位。在立法中应取消原有的经理职权法定的条款，代之以“经理的职权由公司章程规定或由董事会授予”，使经理名副其实成为董事会控制的下位机关。另一方面，可以引进股票期权和MBO（管理层收购），使经理由单纯的经营者变成经营者与所有者的统一体，降低代理成本[13]（P31）。
综上，董事会制度是现代企业制度的一种有效组织形式，是法人治理结构的核心。为了使其更好地为公司治理服务，有待于进一步完善董事会权力的制约与保护制度。这也决定了中国董事会制度直至法人治理结构的完善将是一场企业革命，这场革命的成功，一定会为全面建设小康社会、开创中国社会主义事业新局面打好坚实的经济基础。
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