电子文件产生证据效力的困难及其对管理的启示
出处：论文网
时间：2008-01-04
困难之三：根据非法证据排除规则，哪些情况下的电子文件是非法的？
非法证据排除规则即指不具有合法性的证据不得作为定案根据，主要是规范证据收集主体的行为和程序：《行政诉讼法》第三十三条规定，被告不得自行向原告和证人收集证据。《刑事诉讼法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
因电子文件的无形性、系统依赖性和信息共享性，使其在证据的收集上比传统的证据形式复杂得多，有学者认为，电子证据有以下4种情形应予以排除：一是通过窃录方式获得的，不予采纳；二是通过非法搜查、扣押方式获得的，情节严重的不予采纳；三是通过非核证程序得来的，在电子商务纠纷案件中不予采纳；四是通过非法软件得来的，在民事诉讼中一般不予采纳。可以看出，第一、二种情况，与传统证据形式的“非法排除”情况相同，后两种则是针对电子文件特定的生成方式而提出的，归根到底是由于后两种情况生成的电子证据不可靠。
●启示：传统的证据排除规则与文件、档案工作者的关系不大，然而电子文件是否合法，很大程度上取决于其生成方式，这与我们的职责密切相关。如果上述学者的观点将来被立法采纳，那么为防止电子文件在作证时被“非法排除”，电子文件的生成系统、管理系统均应符合一定的软件测评标准，取得软件评审合格证书，以确保是核证程序得来的电子文件。我国已出台了《档案管理软件测评标准），却未出台《OA软件测评标准》和《电子文件管理系统软件测评标准》，这将不利于对电子文件作证时的合法性审查；系统还应达到一定的安全级别，采取各种安全防范措施，防止系统被非法入侵和电子文件被恶意修改。此外，从维护电子文件形成机构的利益出发，应制定电子文件的分级别利用制度，对不同秘密级别的电子文件设置不同的利用权限，以防公、检、法机关在收集电子证据时泄露了本单位的机密信息。
困难之四：电子文件的真实性应如何审查？
证据的真实性是决定其证明力大小的关键因素。纸质文件往往通过鉴定纸张上的字体、字迹、印章等判断其真伪，并有一套专门的物证技术。这套物证技术在电子文件面前只有望“比特”兴叹了。如何审查电子文件的真实性呢？
从国际上对电子文件证明力评估因素的法律规定看，往往将电子文件的真实性分解为完整性要求和可靠性要求。
1.电子文件的完整性。包括两层含义：电子文件信息内容的完整性和电子文件所依赖的计算机系统的完整性，如上所述，电子文件的完整性也是构成电子文件“原件”的要素。如联合国贸法会《电子商务示范法》第8条规定了“原件”后接着对“完整性”作了如下说明：“评审完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变”。
计算机系统的完整性表现在3个方面：系统必须处于正常的运行状态；在正常运行状态下，系统对该项业务必须有完整的记录；该电子记录必须是在业务活动的当时或即后制作的。如加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定了关于计算机系统完整性的推定有3种情况：“（1）通过那些支持如下裁定的证据——裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该记录系统的完整性产生怀疑。（2）如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的——与诉讼中意图引入该记录的那一当事人在利益上相反的其他当事人：或者（3）如果有证据证明，该电子记录系由除诉讼当事人以外的某人，在惯常而普通的业务活动中记录或存储的，而且其所进行的记录或存储并非根据意图引入该记录的当事人的指令”。
2.电子文件的可靠性。主要包括：电子文件从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性、识别电子文件发端人办法的可靠性等。
电子文件从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性，主要审查电子文件是否是在正常的活动中按常规程序自动生成，或者是否在严格的控制下按照操作规程、采用可靠的操作方法进行的人工录入；传递、接收电子文件时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，电子文件在传递的过程中是否采取了安全加密措施、是否未被非法截获；存贮电子文件的方法是否科学、存贮介质是否可靠，存贮电子文件的第三方是否公正、独立，所存贮的电子文件是否未被非法接触；收集电子文件作证的过程是否遵守了法律的有关规定等。
电子文件发端人指可认定是由其或代表其发送或生成该电子文件或许予以存贮的人。识别电子文件发端人的办法一般有智能卡、口令、生物识别技术、数字签名技术等。其中以非对称加密技术为基础的数字签名方法最为可靠。欧美许多国家出台了《电子签名法》，使电子签名具有与传统签名同等的法律效力。我国尚未出台《电子签名法》。这在一定程度上给审查电子文件发端人识别办法的可靠性构成了障碍。
●启示：值得注意的是这里的真实性与档案学所讲的真实性概念不完全相同。前者是“法律真实”，即法官对电子证据是否符合案件事实的内心确信；后者是指“真实的历史记录”，即反映档案（包括电子文件）真实的形成过程和形成者的意图。正因为如此，以档案作为证据，可以增强法官的内心确信，使“法律真实”更加靠近客观事实，这也是法学追求的目标。在我国对证据的证明力规定了“效力优先”规则，其中有关于历史档案等的证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言的规定。这反映了我国司法界对历史档案具有较高的可信度；档案作证时的优势地位与我国档案部门的权威性和可靠的档案管理办法是分不开的。然而对电子文件的归档管理，我国还处于摸索阶段，档案部门要保持自身在电子时代权威性的地位，就必须加紧对电子文件管理的研究，通过出台一系列标准、制度来加强对电子文件的归档管理。
怎样确保电子文件的完整性、可靠性和可读性，以满足司法对电子文件真实性的审查，提高电子文件的证明力是电子文件管理中的重要课题。笔者认为，其中一个重要的措施是元数据管理，因为它已被法学界认可，是构成电子文件证据的一个重要组成部分。所谓元数据就是描述电子文件内容、结构、背景信息及对其管理的数据。如通过捕获结构元数据，可以了解电子文件的数据结构、软硬件环境等技术信息，以确保电子文件的可读性；通过捕获背景信息元数据，可以了解形成电子文件的业务活动信息，以确保电子文件是在正常的业务活动中记录和存贮的；通过捕获管理元数据，可以了解电子文件从生成、传递、存贮整个过程的管理状态，以确保对电子文件构成一个可靠的保管锁链。由于大部分元数据都是系统自动捕获的，因此是值得信赖的。目前已有许多国家出台了“电子文件元数据管理标准”，如《澳大利亚联邦机构电子文件保管元数据标准（1999）》、英国国家档案馆《电子文件管理功能需求——元数据标准2002年》等。我国应加紧研究、制定能满足证据需求的电子文件元数据管理标准。
电子文件产生证据效力的困难与难点问题给电子文件管理带来的启示远不止这些。在我国电子文件的立法与管理都不完善的今天，迫切需要包括法学界、档案界和信息技术界各界人士的充分沟通、合作。档案界应勇敢地肩负起电于社会“护门神”的职责，努力提高我国电子文件管理的水平和规范化程序，给电子文件的证据效力增加一个重要的砝码。
⑤刘品新：《论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角》，《证据学论坛（第四卷）》，中国检察出版社2002年版。
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